| Archivan la denuncia de abusos sexuales y acuerdan abrir diligencias por denuncia falsa
Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 2.ª
Tema: SUSPENSIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS POR ABUSO SEXUAL Clase de resolución: Auto Fecha: 1 de septiembre de 2008 Ponente: Ilmo. Sr. D. Rafael Espejo-Saavedra Santa Eugenia. Resumen: Se archiva la denuncia que interpuso la madre por presunto abuso sexual del padre contra la hija y la Sala, a la vista de las manifestaciones e informe el Perito Médico Forense, del que se desprende que la niña no ha sufrido abusos sexuales, siendo el testimonio de la misma increíble, y que las manifestaciones de la menor han sido inducidas por su madre, acuerda deducir testimonio para envío al Juzgado de Instrucción a fin de incoe las oportunas diligencias para acusación y denuncia falsa.
AUTO
En Madrid a, uno de Septiembre de dos mil ocho.
VISTO, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ángel Martín Gutiérrez, en representación de D.ª María, contra el Auto dictado en el Juzgado de Instrucción n° 34 de Madrid, en las Diligencias Previas …, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y el Procurador D. JORGE DELEITO GARCIA en la representación de D. José. Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO-SAAVEDRA SANTA EUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala.
I. HECHOS
PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción n° 34 de Madrid, en las Diligencias Previas … incoadas en virtud de la denuncia formulada por D.ª María con fecha 3-1-2005, en la que se denunciaba, básicamente que cuando recogió a la hija común del punto de encuentro puede verla su progenitor denunciado el día anterior, la niña le relata que como no quería hablar con la abuela paterna por teléfono, el denunciado, D. José, le obligo a abrir la boca a la fuerza con las dos manos para que hablara con la abuela, y dejando igualmente constancia de que en otra visita la niña le contó que el padre le había dado una bofetada en la cara y que sistemáticamente cuando acude a visitar al padre este amenaza a la niña.
Acumulándose otras diligencias y practicándose prueba pericial se dicto auto acordando el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, con fecha 10 de enero de 2006. Auto que recurrido fue desestimado en reforma y estimado en apelación por esta Audiencia Provincial que, por Auto de fecha 30-6-06 revoca el sobreseimiento para que se cite a los tres peritos y aclaren las divergencias existentes. Por el Juzgado de Instrucción se señala para la práctica de la declaración y ratificación de los peritos el día 26-2-2007. Dichos peritos son …
SEGUNDO.- Con fecha 17 de enero de 2007 por la representación de D.ª María con aportación de un nuevo informe realizado en diciembre de 2006 a petición propia por el centro …, presenta escrito solicitando la ratificación a presencia judicial del referido informe y que relatándose en el mismo la posible existencia de abusos sexuales cometidos en la persona de la menor, hija de denunciante y denunciado, solicita conforme al art 544 bis de la LECrim medida cautelar de alejamiento del padre con respecto a la menor.
TERCERO.- Con fecha 8 de febrero de 2007 se dicta Auto por el Juzgado de Instrucción acordando no haber lugar a la medida cautelar solicitada con fecha 17 de enero de 2007. Dicha resolución fue confirmada por Auto de esta Sección de fecha 4 de julio de 2007.
CUARTO.- Una vez practicada la ratificación pericial a la que hemos hecho mención, explorada la menor y reconocida por el Medico Forense, por el Juzgado de Instrucción se dictó Auto, con fecha 12-12-2007 por el que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias. Interponiéndose recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el referido Auto por la representación de D.ª María, fue impugnado por el Ministerio Fiscal que solicitó la confirmación del mismo y por la representación de D. José, y desestimándose la reforma por auto de fecha 4-2-2008, se dio tramite al de apelación con la oposición tanto del Ministerio Fiscal como de la representación de D. José.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la recurrente se sostiene, tanto en el recurso de reforma como posteriormente en el de apelación, que frente a las conclusiones del Ministerio Fiscal y del Juez de Instrucción, existen pruebas de cargo suficientes contra el denunciado teniendo en cuenta los informes periciales -que constan realizados tal y como la propia recurrente analiza- y teniéndose en cuenta el reconocimiento de la menor. Igualmente se alega que existe una ausencia de motivación en el Auto de fecha 4-2-2008 que desestimaba el recurso de reforma, dejando sin resolver las cuestiones planteadas en el recurso de reforma.
SEGUNDO.- En primer lugar, en cuanto a la alegada falta de motivación del Auto que se recurre en apelación, lo cual es incierto pues el citado Auto lo que hace es remitirse al Auto de fecha 12-12-2007, (donde motivadamente se exponían las conclusiones del Juez Instructor y la valoración que hace el juzgador de instancia con respecto a las distintas diligencias practicadas) al entender que las cuestiones que se alegan en el recurso de reforma (que no son otras que la propia interpretación de la parte recurrente de las citadas diligencias valoradas por el instructor) no hace variar la Fundamentación Jurídica expuesta en el Auto que se recurría. E igualmente el auto recurrido se remite al informe del Ministerio Fiscal de fecha 28 de enero de 2008, en donde el Ministerio Fiscal, además de mencionar las conclusiones expuestas por esta Sala respecto a la interpretación de las periciales realizadas por el Juzgador y el recurrente en el Auto de fecha 4-7-2007 por la que se desestimaba la petición de adopción de medidas cautelares, se valora por el Ministerio Fiscal tanto la prueba practicada por los Medios Forense, así como los de la psicóloga … para llegar a la misma conclusión del instructor.
Conviene recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas, que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos (SSTC 23-4-90 y 14-1-91, matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas, que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones, que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional (STC 5-4-90), como ocurre en este caso; que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, y que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente; y que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses (STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996 y 89/1997), ninguna de cuyas circunstancias concurren en este supuesto.
En definitiva el Auto que se dice carece de motivación, no acoge la interpretación que de las diligencias practicadas se realiza por el recurrente (que son la base del recurso de reforma), remitiéndose a la interpretación y conclusiones a las que ya había llegado y plasmado en el Auto que trae causa el recurso de reforma, por lo que no puede alegarse que no se hayan resuelto las cuestiones planteadas porque exista una diferente valoración de las periciales y demás diligencias por parte del recurrente y del instructor y éste no haya acogido la valoración que el recurrente intenta imponer.
Y tampoco puede alegarse que exista ausencia de motivación porque no se haga referencia expresa a determinadas diligencias conforme a lo expuesto en la doctrina anterior, cuando las mismas han sido valoradas por el instructor para llegar a la conclusión expuesta en el Auto recurrido, tal y como se desprende de la propia lectura del mismo.
No existe la ausencia de motivación que se alega.
TERCERO.- Expuesto lo anterior y vistas las diligencias practicadas, la conclusión a la que llega esta Sala no difiere de la conclusión a la que llega el Juzgador de Instancia, debiéndose tener, además en cuenta que, como indica reiterada Jurisprudencia, la prueba de peritos es de libre apreciación, queriendo ello decir que el órgano judicial valorara el dictamen de peritos, según los principios de la sana critica.
Además, debemos recordar, teniendo en cuenta las alegaciones de la recurrente, que los informes periciales no vinculan de modo absoluto al juzgador, porque no son en sí mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; ha de ser valorada, pues, por el juzgador, atendiendo a su convicción y a los criterios de la sana crítica. Por su parte, la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo ha venido proclamando que los Tribunales no están vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en leyes o reglas científicas incontrovertibles, por lo que no puede prosperar cualquier alegación el error del juzgador "a quo" en pericias manejadas. Es decir, que nunca vinculante para el juzgador.
Los expertos -utilizada la expresión en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados- aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica. Por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones (artículo 478 LECrim.) que tiene como destinatario el Juzgador. Y en este sentido el juez estudia el contenido del informe y, en su caso, las explicaciones orales, reflexiona sobre las preguntas y repreguntas que se le hacen finalmente, lo hace suyo o no, o lo hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al juez a descubrir la verdad. La no vinculación del juez a la pericia determina que él mismo pueda apreciar determinadas circunstancias de las que examinado el perito.
Lo que ha ocurrido en el presente caso, es que precisamente la Juez de instancia ha valorado conforme las reglas de la sana crítica y según sus máximas de experiencia dichos informes, llegando a la conclusión, ahora compartida, de acordar el sobreseimiento provisional y archivo de la causa. Se ha de tener en cuenta que, como ya se expuso en el Auto de esta Sala de fecha 4 de julio de 2007 (al que se remite el juez de instrucción al desestimar la reforma) en el que se especificaba textualmente que "el Juez de Instrucción si bien ha tenido en cuenta los distintos informes que obran en la causa, que evidentemente han de ser valorados junto con la valoración del grave conflicto que sufren los progenitores que ha dando lugar a múltiples denuncias reciprocas y distintas resoluciones, valora especialmente los informes forenses en base a los cuales desestima la medida de protección solicitada.
Se ha de tener en cuenta que, por un lado el informe realizado por Doña …, Psicóloga de los servicios de salud mental de la Comunidad de Madrid, que realiza informe a petición de la madre, "ante el reciente descubrimiento de presuntos abusos sexuales por parte de su padre" (tal y como se hace constar en el citado informe." Sin embargo dicha Psicóloga, tal y como consta al folio 8 del informe expone "respecto a los presuntos abusos sexuales denunciados al G.R.U.M.E (9-7-05) la menor no ha verbalizado nada al respecto. Requeriría una valoración especializada. Ha comenzado entrevistas en el Centro C.A.V.A.S", y evidentemente aunque en sus conclusiones considera necesario un aplazamiento del régimen de visitas por los motivos que se recogen en el referido informe, igualmente se hace constar que "´para que la menor, pueda tener una imagen y vivencia constructiva de su padre, porque solo así puede ser estructurante, beneficiosa y enriquecedora para su psiquismo y evolución futura, requiere un cambio radical basado en el acercamiento cariñoso, de verdadero afecto y preocupación por sus necesidades, no por la imposición, es decir, crear y construir un clima de deseo valoración y encariñamiento hacia su padre." En dicho informe realizado el 21 de septiembre de 2005 se plasma que se ha tenido en cuenta tanto los informes del psicoterapeuta, como del psicólogo de su colegio, y la información aportada por el centro escolar.
Por las psicólogas de la Clínica médico forense se realiza un informe cuyo objetivo es valorar la credibilidad del testimonio de la menor así como la influencia de la madre, teniéndose igualmente en cuenta todo el proceso y las denuncias interpuestas por la madre que como expresa se inician en enero de 2005 y culminan en julio de 2005 en que se denuncia el supuesto abuso sexual, y especifican que "el testimonio aportado por la menor carece de estructura lógica no aporta detalles acerca del supuesto abuso y además dentro de la limitación del mismo resulta rígido" (folio 5 del informe); "la niña no es capaz de informar acerca de una experiencia concreta de abuso sexual ...únicamente refiere estos dos episodios que carecen de detalles y están descontextualizados..." (folio 5) "en cuanto a los criterios de validez se aprecia la inducción adulta en las verbalizaciones de la menor, así la menor refiere que contó al Juzgado un episodio en el que iba con su padre y se tropezó, explicando que es que también se lo teníamos que decir, hemos puesto muchas denuncias y no nos han hecho caso ... ahora nos han hecho caso..." "En la misma línea incumple criterios de validez en lo referente a la ausencia de respuesta emocional congruente con una situación de terror en la menor a relacionarse con su padre. Se considera por lo tanto que el testimonio en los términos denunciados es increíble, incumpliendo tanto los criterios de credibilidad como de validez" Dicho informe concluye: "El testimonio de la menor resulta increíble según el análisis del testimonio realizado, según se explica en el informe los datos aportados por la madre resultan inconsistentes. Se observan indicadores de inducción adulta y de transmisión de una imagen negativa del padre, tanto en la exploración realizada por estos peritos como de los datos aportados en los informes solicitados por el Juzgado. No se descarta una posible motivación secundaria en la interposición de la denuncia y por lo tanto una utilización de la menor en el conflicto existente entre los progenitores, lo que constituiría una deficiente ejercicio de las funciones educativas y de cuidado de la estabilidad afectiva y psicológica de la menor"
Por lo que se refiere al informe realizado por .., realizado a instancia de la madre, además de recomendar que la evaluación se realice por peritos especializados, no ha sido ratificado al no poder comparecer el día señalado por estar de baja labora según consta en la causa.
Teniendo en cuenta los citados informes, las ratificaciones y manifestaciones de los peritos que si comparecieron ante este Juzgado, esta Sala llega a la misma conclusión que el Juzgador de Instancia, pues pese a los argumentos del recurso, que no son sino una interpretación propia e interesada de las periciales para llegar a la conclusión interesada en aras de solicitar la medida cautelar, no existen indicios racionales que acrediten una situación objetiva de riesgo que permita fundar la adopción de la medida de alejamiento que solicita."
En definitiva se vuelve a reiterar que lo que se esta planteando en el recurso es que existe un error en la valoración por parte del instructor de las diligencias practicadas (tanto de las periciales y distintos informe como de las propias manifestaciones de la menor a presencia judicial) cuando lo cierto es que estas han sido valoradas todas ellas y de forma correcta por el juzgador "a quo" llegando a la conclusión que esta Sala ratifica.
CUARTO.- Las costas del presente recurso se impondrán a la recurrente por temeridad.
Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA.- DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de D.ª María, contra el auto de 14/2/08 por el que el Sr. Juez del Juzgado de Instrucción núm. 34 de Madrid desestimó la reforma del Auto de fecha 12-12-07 por el que acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, CONFIRMANDO dichas resoluciones. Se declaran las costas a cargo de la denunciante por temeridad.
A la vista de las manifestaciones e informe el Perito Médico Forense, del que se desprende que la niña no ha sufrido abusos sexuales, siendo el testimonio de la misma increíble, y que las manifestaciones de la menor han sido inducidas por su madre, procédase a deducir testimonio de la presente resolución para envío al Juzgado de Instrucción, para que incoe las oportunas diligencias para acusación y denuncia falsa, acordando como es lógico con libertad y criterio, la práctica de cuantas diligencias estime precisas, para la averiguación de la existencia de denuncia falsa, hasta dictar resolución en las citadas Diligencias, sobre la existencia de indicios de acusación y denuncia falsa y siguiendo toda la causa por sus trámites.
Así, por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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Una sentencia descarta el término "custodia" y opta por el reparto del tiempo de convivencia
Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Sevilla
Tema: GUARDA Y CUSTODIA Clase de resolución: Sentencia Fecha: 11 de julio de 2008 Magistrado-Juez: Ilmo. Sr. D. Francisco Serrano Castro. Resumen: En interés de la menor y para reducir el nivel de rivalidad parental, se acuerda omitir, de forma consciente en el fallo de la sentencia el término de "atribución de custodia" acordando un sistema de corresponsabilidad parental, lo que hace innecesario tener que escoger entre un modelo de custodia exclusivo u otro de custodia compartida.
S E N T E N C I A Nº 434/08
En SEVILLA, a once de julio de dos mil ocho.
Vistos por el Ilmo. MAGISTRADO de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 7 DE SEVILLA, D. FRANCISCO DE ASIS SERRANO CASTRO, los presentes autos de Medidas sobre hijos de uniones de hecho ..., instados por el Procurador D/D..., en nombre y representación de D/D..., contra D/Dª. ... representado por el Procurador D/Dª ..., ambos con asistencia Letrada.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Por el Procurador D. ... en representación de D...., presentó escrito de fecha 10 de noviembre de 2.006 por el que formulaba demanda de Medidas sobre hijos de uniones de hecho ... contra Dª. ... en base a los hechos y fundamentos de derecho alegados en el escrito de demanda, y terminaba suplicando se dictara Sentencia conforme a los pedimentos del indicado escrito.
Segundo.- Turnada a este Juzgado, se admitió a trámite la indicada demanda, teniéndose por personado y parte al mencionado Procurador y acordándose emplazar por cédula y copias a la parte demandada por término de veinte días hábiles para personarse y contestarla, bajo apercibimiento de rebeldía. Dentro de dicho término se personó en autos el Procurador D... en nombre y representación de D..., contestando la demanda en tiempo y forma, y contestándola en base a los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimaba pertinentes, interesando Sentencia conforme a sus pedimentos. Y, señalada la vista y celebradas las mismas, con el resultado obrante en autos, así como practicadas las pruebas acordadas, quedaron los autos vistos para Sentencia.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
Primero: La pretensión del demandante se dirige a obtener un pronunciamiento judicial por el que, en lo sucesivo, se regulen los derechos y obligaciones de ambos progenitores litigantes en relación con su hija .... Dicha acción por tanto, tiene un fundamento material en lo dispuesto en los artículos 154 y siguientes del Código Civil en los que se establece todo lo relativo a las relaciones y obligaciones paternofiliales que se deriven del propio ejercicio de la patria potestad y en la responsabilidad parental que ambos progenitores ostentan sobre su hija menor de edad, que el próximo mes de septiembre cumplirá dos años. En cuanto al fundamento procesal, la acción se basa en lo dispuesto en los artículos 748.4 y 770.7 de la L.E.C.
Segundo: En todo caso, las medidas que se han de adoptar han de tener en cuenta el principio fundamental de preservar el interés de los menores por encima de cualquier otro legítimo de los adultos a los que les venga encomendados sus cuidados y atenciones, principio recogido expresamente en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/96 de Protección Jurídica del Menor.
Tercero: En el presente asunto resulta obvio que el objeto principal de debate se ha centrado en determinar un aspecto esencial en la vida de la auténtica protagonista del procedimiento, es decir la hija de los litigantes, .... Sus progenitores, descartando la posibilidad de alcanzar una decisión, sin vencedores ni vencidos, que garantizara el interés y bienestar futuro de la niña, en una auténtico ejercicio de corresponsabilidad responsable, se han empeñado en judicializar ese aspecto trascendente, en un tira y afloja sobre la medida de atribución de la guarda y custodia. Ambos se han sumergido en un conflicto en el que la estrategia bélica ha sido destacar las propias virtudes, resaltando a la par los defectos y miserias morales del contrincante. Evidentemente en esa guerra, la madre ( lo que ha parecido ignorar el Equipo Psicosocial) cuenta con una posición de privilegio que ha sabido explotar, partiendo de prejuicios sexistas y del hecho de ser ella, quien como madre lactante, solo podría satisfacer los intereses y el deber de cuidado de su hija.
Se comparte, por tanto, en parte, la critica que la representación legal del Sr. ... realiza en su escrito de conclusiones, de que el auxilio judicial solicitado con el informe requerido al Equipo Psicosocial, no ha visto cumplido las expectativas depositadas en la elaboración de dicho informe.
Y se dice en parte, porque lo cierto es que en ese informe ( en sus aspectos psicológico y social) ha puesto de relieve un hecho que, de por sí, ya era notorio pero que se ha terminado de clarificar: Que no nos encontramos ante un padre y madre modélicos y ejemplares, aun cuando ellos estén convencidos de lo contrario. Ambos tienen sus mermas y limitaciones (es decir, como todo el mundo), distando de ser perfectos debiendo ser reprochado al padre que, con entelequia o sin ella, lo cierto es que demuestra una idealización conceptual de la paternidad que resulta incompatible con la realidad, con el día a día que requiere la atención de un niño o niña, cuyos concretas necesidades, serán las que determinen que esa abstracción que persigue la perfección, se vaya ajustando y adaptando, en paralelo a un intrínseco ejercicio de humildad, a esa cotidianidad del niño que llora, de las noches de insomnio, del niño que no come... lo que compensará con creces la ternura y satisfacción que, para, un padre responsable, comporta asumir esas funciones nutrientes del hijo o hija.
En cuanto a la madre, también se descarta que sea un modelo de perfección, pues se presenta como madre inestable, insegura, que precisa validarse en los demás, que se define incapaz de superar la desaprobación de pareja y que vive la maternidad como un acoso permanente por el hecho de que la hija tiene padre conocido que quiere ejercer de tal. Se considera importante tal análisis de la madre, pues ello conecta con el principal elemento de reproche que se debe hacer a la Sra...., pues ese acoso que le provoca un sufrimiento y estrés permanente, se produjo desde el instante en que su hija no fue fruto de una fecundación in Vitro, sino fruto de una consentida relación de pareja y de un padre conocido, aun cuando incluso ese dato innegable intentó ser ocultado ya que la madre negó el reconocimiento de la paternidad al padre e inscribió a la hija como madre soltera.
Lo cierto, por tanto, es que se ha apreciado por su parte una ,consciente o inconsciente pero real predisposición a impedir que el padre pudiera salir de su abstracción y entelequia intelectual con relación al hecho de la paternidad. En un primer momento trasladando con celeridad su residencia desde Sevilla a Marbella, después justificando el contacto entre padre e hija en base a una lactancia materna, que, aunque en principio, pudo resultar un argumento razonable y en interés de la niña, después y cuanto está a punto de cumplir dos años, se antoja como mero pretexto que, en todo caso, perjudicaría a su derecho a tener una fluida y habitual relación sin restricciones, con su padre. Después, esa predisposición y obstaculización se ha puesto de manifiesto al provocar la dilación del procedimiento, pues hasta en tres veces ha tenido que ser llamada a la práctica de la prueba pericial por parte del Equipo Psicosocial. Incluso el proceso de mediación iniciado se frustró por una denuncia interpuesta contra el Sr.....
Mas con todo, con la valoración que se muestra mayor disconformidad es con la que se refleja en el informe psicológico, a tenor de la cual se califica al padre como " sujeto que exhibe un muy significativo nivel de autocentramiento y también una imagen distante respecto a los roles sexuales tradicionales". Al respecto habría de preguntarse si esa afirmación solo responde a un tópico social ya superado y que sanciona el compromiso y voluntad de un padre de compartir (solicitando custodia compartida) el cuidado, atención y crianza de su hija de corta edad ( ahora ... tiene 22 meses). Desde luego el Sr. ... puede mostrar " una actitud inflexible y de afán por controlar todo lo relacionado con la hija, lo que le provoca desconfianza respecto a la competencia parental de la Sra..., con quien parecer mantener una relación de "rivalidad parental" (folio 5 del informe psicológico)". Indudablemente para alcanzar esa última conclusión, y además no solo respecto del padre sino también de la madre, no hubieran hecho falta (como vulgarmente se dice) alforjas, ni por tanto, que haber sometido el conflicto familiar a un informe pericial especializado. Este juzgador ya era consciente de esa relación de " rivalidad parental", y en cuanto a la otra afirmación, se ha de insistir en que el movimiento se demuestra andando, y que, por tanto, ese supuesto afán de control y rigidez cognitiva, solo podría contrastarse si se permitiera que el padre pudiera, realmente, ver cumplida su legítima expectativa de participar en el cuidado, crianza y desarrollo madurativo de su hijita. Afán éste, que lejos de valorarse positivamente, sirve de elemento descalificador, incomprensiblemente, en el informe psicológico.
En definitiva la paternidad se ha de entender como algo más que un mero hecho biológico. Es un hecho cultural que acaece en un proceso de construcción y definición social acerca de lo que se considera que es la paternidad y la maternidad. Ambas realidades se construyen en el entramado de las relaciones humanas. La propiedad más importante del ser humano es su capacidad de formar y mantener relaciones, sin las cuales no se puede dar la sobrevivencia y el aprendizaje. Dentro del círculo interno de las relaciones íntimas, personales, quedamos vinculados o adheridos unos a otros. En estos cúmulos de relaciones se construyen esas realidades: paternidad, maternidad y vinculaciones.
Cuarto: A tenor de todo ello, dada la rivalidad parental apreciada (incluso, como se ha dicho en el citado informe pericial), lo cierto es que lo que corresponde a este Tribunal es intentar reducirla. Por ello en la parte dispositiva de esta resolución, se omitirá, de forma consciente, hacer referencia expresa al término de "atribución de custodia" y con la finalidad, se insiste, de eliminar, o al menos reducir, la carga e impacto emocional que es fuente y origen de conflictividad familiar. Por consiguiente, dada la polémica y actitud beligerante de ambos progenitores, se entiende conveniente desligar esa conflictividad de cuestiones meramente terminológicas, procurando compatibilizar el legítimo interés de ambos progenitores con el de mantenimiento de una real y efectiva situación de corresponsabilidad parental, lo que hace innecesario tener que escoger entre un modelo de custodia exclusivo u otro de custodia compartida.
Esta decisión, especialmente, se adopta en beneficio de la hija menor, entrañando una solución ecléctica, pues implica una distribución de funciones parentales que aún sin alcanzar ni reunir las características de un modelo de custodia compartida, se aproxima a los aspectos positivos que reporta para los hijos, superando los límites y fronteras de un modelo de custodia exclusiva, pues a la postre, no existen compartimentos estancos que separen uno de otro. En este sentido ya se ha pronunciado este Juzgado en Sentencia de fecha 3 de Diciembre de 2.007, ( autos num. 421/06), y Sentencia de 21 de febrero de 2.007 ( autos 1.378/05) confirmando ese criterio la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla en Sentencia de fecha 31 de Marzo de 2.008, recaída en ese último procedimiento.
Mas aun, teniendo también en cuenta que el padre, en ese afán de estar más cerca de su hija, ha fijado su residencia habitual en la Costa del Sol (Marbella). En todo caso no cabría un régimen de custodia compartida dado que el Fiscal( a tenor de la reforma operada en el artículo 92 del Código Civil por la Ley 15/05) se ha opuesto a su establecimiento, en base a la alta conflictividad apreciada entre los litigantes y nula comunicación entre los mismos.
Razón, por ende, que propicia la solución ecléctica apuntada, pues, en definitiva, al margen de esa manifiesta y reiterada rivalidad y nivel de conflicto entre ambos progenitores, su falta de entendimiento, se deduce que ambos reúnen condiciones de capacidad e idoneidad para asumir, en condiciones de plena igualdad, el cuidado y crianza de su hija, una vez concluido el periodo de lactancia materna en el que, además ambos mostraron conformidad en que se prolongara durante el mayor tiempo posible.
El interés de la pequeña exige un esfuerzo a los dos progenitores para que mejoren su nivel de comunicación y reduzcan su nivel de recíproca desconfianza y conflicto, pero en todo caso, es ella la que, en aras a un adecuado desarrollo, exige que desde temprana edad tenga derecho a disfrutar de un padre y de una madre.
Quinto: El Sr. ... contribuirá a los alimentos de su hija, abonando a la madre dentro de los primeros cinco días de cada mes, una pensión por importe de 450 euros, con actualización anual. Dicha pensión, se cuantifica en consonancia al principio de proporcionalidad establecido en el art. 146 del Código Civil y coincide con la suma establecida con carácter provisional en el Auto de fecha 15 de Febrero de 2.007. En todo caso, se considera conveniente establecer esa pensión proporcionada a la necesidades de la niña y los recursos de su padre, dado que, en el sentido apuntado por el Ministerio Público, en atención al actual clima de incomunicación y enfrentamiento entre ambos progenitores, resultaría contraproducente establecer una contribución paritaria de los gastos ordinarios de la pequeña. En todo caso, esa contribución por mitad solo se extendería a los extraordinarios en los que concurrieran las notas de excepcionalidad, no previsión, necesidad y previo consenso, expreso o tácito, en su devengo.
Sexto: No apreciándose temeridad o mala fé en ninguna de las partes litigantes, no procede efectuar especial pronunciamiento en costas.
Visto los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.
FALLO
Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador ...X en nombre y representación de DON ... contra DOÑA ... representado por el Procurador DOÑAC... debo adoptar las siguientes medidas definitivas en relación a su hija ...:
1.- Ambos progenitores ejercerán compartida y conjuntamente la patria potestad sobre su hija ..., asumiendo ambos la plena corresponsabilidad parental sobre la misma.
2.- La niña convivirá y quedará en compañía habitual de su madre.
3.- El padre se relacionará, comunicará y permanecerá con su hija conforme a un régimen de convivencia flexible que habrán de convenir ambos progenitores, en el objetivo común de preservar y garantizar la felicidad, estabilidad, bienestar e interés de .... En todo caso a fin de asegurar el derecho irrenunciable de la niña a ese contacto fluido con su padre, con carácter mínimo y subsidiario se acuerda que permanecerá en su compañía, los fines de semanas alternos desde las 14 horas del viernes hasta las 10 horas del lunes, los martes de 17 a 21 horas y los miércoles desde las 14 horas hasta las 10 horas del jueves reintegrándola al domicilio materno. Por último la niña permanecerá con su padre durante la mitad de las vacaciones atendido al correspondiente horario escolar, de Navidad, Semana Santa y en verano durante los meses de Julio y Agosto, distribuidos en quincenas alternas. En caso de discrepancia sobre el periodo vacacional, en los años pares el primer periodo le corresponderá a la madre y el segundo periodo en los años impares, y a la inversa en lo que respecta al padre.
Las entregas y recogidas de la niña se efectuarán por el padre en el domicilio materno, sin perjuicio de que cuando comience a acudir a la guardería o colegio, las recogidas de los viernes y miércoles se efectúen a la salida del centro y las entregas de lunes y jueves a la entrada en el mismo.
4.- El Sr. ... contribuirá a los alimentos ordinarios de su hija (incluidos gastos de ropa, material escolar, guardería y colegio), abonando a la madre dentro de los primeros cinco días de cada mes, una pensión por importe de 450 euros, cantidad que se actualizará conforme al I.P.C. del I.N.E.
Ambos progenitores contribuirán por mitad a los gastos extraordinarios que genere el cuidado, educación y atención sanitaria de su hija no cubiertos por la Seguridad Social. Por tales gastos se entenderán los que resulten excepcionales, imprevisibles, necesarios, acomodados a las circunstancias económicas de ambos progenitores y que sean consensuados expresa o tácitamente.
Todo ello sin imponer las costas del procedimiento a ninguna de las partes litigantes.
Llévese testimonio de la presente a los autos principales.
MODO DE IMPUGNACION: Mediante recurso de Apelación ante este Juzgado, dentro del plazo de CINCO DIAS contados desde el día siguiente a su notificación y de conformidad con lo previsto en el artículo 774 párrafo 5, en relación con los artículos 457 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, dicho recurso no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas en la misma.
Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
E./
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La madre ponía todo tipo de trabas para que la menor se relacionara con el padre
Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Sevilla
Tema: CAMBIO DE GUARDA Y CUSTODIA Clase de resolución: Sentencia Fecha: 16 de julio de 2008 Magistrado-Juez: Ilmo. Sr. D. Francisco Serrano Castro. Resumen: Cambio de custodia a favor del padre al quedar acreditada la predisposición de la madre a no permitir y poner todo tipo de trabas a que la menor pueda tener una sana y saludable relación con su padre y hermanos. No se acuerda la custodia compartida dado el desequilibrio psicológico por el que aún se encuentra en tratamiento la madre.
S E N T E N C I A Nº 445/08
En SEVILLA, a dieciséis de julio de dos mil ocho.
Vistos por el Ilmo. MAGISTRADO de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 7 DE SEVILLA, D. FRANCISCO DE ASIS SERRANO CASTRO, los presentes autos de MODIF.MED.HIJOS EXTRAM.(CONTEN.) (N) …/2007, instados por el Procurador D/Dª...., en nombre y representación de D/Dª...., con asistencia letrada, contra D/Dª. ... representado por el Procurador D/Dª..., con asistencia letrada.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Por el/la Procurador/a D/Dª.... en representación de D/Dª ...., presentó escrito de fecha 08/11/2007 por el que formulaba demanda de MODIF.MED.HIJOS EXTRAM.(CONTEN.) (N) …/2007 contra D/Dª.... en base a los hechos y fundamentos de derecho alegados en el escrito de demanda, y terminaba suplicando se dictara Sentencia conforme a los pedimentos del indicado escrito.
Segundo.- Turnada a este Juzgado, se admitió a trámite la indicada demanda, teniéndose por personado y parte al mencionado Procurador, emplazándose a la parte demandada, la cuál se personó en tiempo y forma, contestando a la demanda, tras lo cuál se celebró vista con el resultado que obra en las actuaciones.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Ejercita el demandante una acción de modificación de medidas al amparo de lo dispuesto en el art. 775 de la LEC, solicitando, en concreto, la revisión de una medida transcendental para la hija común de los litigantes ya que se interesa el cambio del régimen de guarda y custodia de la misma. Evidentemente esa pretensión para poder prosperar ha de contar con unos elementos consistentes y objetivos de prueba que pongan de manifiesto que se ha producido un cambio sustancial de circunstancias, cumpliéndose además de los requisitos comunes a toda solicitud de modificación, los siguientes:
a) Incapacidad acreditada del progenitor custodio. Para que se conceda la modificación es necesario que se acredite la incapacidad del progenitor custodio o que su conducta sea perjudicial para el menor. Dentro de este apartado se pueden incluir los casos en los que el progenitor custodio está aquejado de una enfermedad nerviosa o necesite tratamiento psiquiátrico.
En el presente caso, lo cierto es que la madre ha evidenciado esa inidoneidad, causando un perjuicio y victimización a su hija a quien de manera reiterada e injustificada, haciendo oídos sordos de los requerimientos y advertencias judiciales, ha venido privando de su derecho de contacto y relación con su padre y hermanas mayores. Claramente se aprecia que la Sra. ... ha sufrido una situación emocional de frustración no superada y despecho hacia el padre de su hija, un odio visceral que ha reconducido a través de la propia niña, confundiendo maltrato psicológico con su propia sintomatología ansioso-depresiva compatible con un diagnóstico de reacción adaptativa mixta, tal y como consta en el informe de la Dra. ... (Equipo de Salud Mental Oriente) de 27 de Mayo de 2008.
Aun cuando por el Equipo Psicosocial no se haya detectado síndrome de alienación parental, si se ha apreciado un conflicto de lealtad que, no se ha de obviar, se ha originado por la actitud obstaculizadora de la madre a la existencia de una relación paternofilial normalizada. Se ha de tener en cuenta que se distinguen tres niveles de severidad de SAP (leve, moderado y grave), según la intensidad de las manifestaciones del niño, sin que en el presente caso el fenómeno de polarización y rechazo a la figura y familia paterna, se haya, afortunadamente, consolidado.
Mas lo cierto, es que, ante los antecedentes (falsas supuestas denuncias, por las que ahora se la enjuicia, condenas por desobediencias, persistencia contumaz a no cumplir los requerimientos judiciales) ha quedado mas que de manifiesto, su predisposición a no permitir y poner todo tipo de trabas a que su hija pueda tener una sana y saludable relación con su padre y hermanos. La niña se encontraba en plena fase de elaboración de una SAP, que, si no se ha consumado, ha sido por la intervención judicial que, en cumplimiento del apercibimiento desatendido, como medida cautelar ya adoptó la medida terapéutica del cambio de guarda y custodia.
b) Capacidad acreditada del progenitor que solicita la modificación. Ha quedado demostrado esa capacidad, desde el instante en que la niña ha tenido una rápida y positiva integración en el núcleo familiar paterno. ... se encuentra en un clima familiar adecuado, estable y seguro. De ahí que en las conclusiones del informe psicológico emitido por el Equipo Psicosocial se aconseje que, de momento, no se modifique la actual situación de guarda y custodia.
c) Cambio beneficioso para el menor. Principio del favor filii. Para que se admita la modificación de la atribución de la guarda y custodia será necesario que se cumpla un tercer requisito (el más importante):
Que la situación que nazca de la modificación de las medidas no sea más perjudicial para el menor que la situación existente. No se debe cambiar una situación que hasta el momento ha dado buenos resultados. Así parece entenderlo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, 28 de Abril de 2.003. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5ª, 30 de Julio de 2.003, no obstante de reconocer la satisfactoria situación en la que se ha encontrado a la menor termina accediendo a la pretensión de la parte actora.
Con esta exigencia se trata de garantizar y proteger el interés del menor. Si el menor está adaptado a la actual convivencia e integrado socialmente o en un centro escolar, lo más beneficioso para el menor es permanecer en esa misma situación. Es menos perjudicial requerir al progenitor custodio para que subsane las deficiencias existentes, que el menor reinicie una nueva vida. En este caso, el interés del menor coincide con el mantenimiento de su statu quo, con su estabilidad.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 5 de Octubre de 1.999 declara que el beneficio e interés de los hijos debe ser la piedra angular sobre la que gire la decisión judicial. En la situaciones de crisis matrimonial, las medidas relativas al cuidado de los hijos han de estar inspiradas por el principio de favor filii elevado a rango constitucional - principio de protección integral de los hijos del art. 39.2 de la Constitución Española, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5ª de 30 de Julio de 2.003. Se ha de procurar la satisfacción del beneficio o interés de los menores, por encima incluso de los legítimos intereses de sus progenitores.
A la vista de lo expuesto, de la prueba practicada y los antecedentes que han precedido a esta resolución, también se refleja ese requisito, mas aún cuando ante la proximidad de domicilio de los progenitores, la niña no habrá de cambiar ni de colegio ni de entorno de convivencia, pudiendo ello servir (si padre y madre ponen de su parte) para reducir el actual grado de conflicto de lealtad que padece.
Segundo.- Concurren, por tanto, los requisitos para el cambio de guarda y custodia propuesto por el demandante, sin que, de momento, se estime que concurran factores, teniendo en cuenta el mentado principio de favor filii, para establecer un régimen de custodia compartida. Dado el desequilibrio psicológico que padece la Sra...., y por el que aún se encuentra en tratamiento, no se considera recomendable ni factible ese régimen con el que, aun siendo partidario este juzgador por entender que es el más beneficioso para los menores al facilitar el ejercicio responsable de la paternidad y maternidad tras la ruptura de pareja, no obstante ello no es óbice de que ese convencimiento decaiga cuando concurren factores y circunstancias que lo desaconsejan en interés del menor.
Al respecto la Sentencia de fecha 6 de Junio de 2.008 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Sevilla (recaída en autos 799/06 de este Juzgado), literalmente establece:
" Con relación a la petición de custodia compartida hemos de tener en cuenta que como hemos declarado en otras ocasiones si bien es cierto, que el art. 92.5 de nuestro Código Civil prevé la posibilidad de que se acuerde la custodia compartida ante la solicitud de consenso por ambos progenitores y solo excepcionalmente sin consenso con informe favorable del Ministerio Fiscal y en interés del menor (art. 92.8 del mismo texto legal); también lo es, que para el éxito de una custodia compartida se requieren una serie de condiciones: bajo nivel de conflicto entre los progenitores, buena cooperación y comunicación entre ellos, estilos educativos similares o compatibles, respeto entre los mismos, así como inexistencia de excesiva judicialización de los procesos familiares, que permitan, todas ellas, un adecuado desarrollo de las facultades intelectivas y afectivas del menor en base al principio del "favor filii", circunstancias que no concurren en el presente caso como se deduce del interrogatorio de las partes en el acto de la vista y de la documental aportada, deduciéndose de la misma un alto grado de conflictividad entre los padres que supondría en caso de accederse a la petición de custodia compartida, un semillero de conflictos, motivos estos por los que la jurisprudencia viene estimando que la custodia compartida es un régimen excepcional, al que solo debe accederse en caso de que ambos progenitores estén de acuerdo en llevarlo a efecto, ya que es imprescindible una buena comunicación entre ambos, que en el presente caso se dificulta igualmente con el domicilio en localidades distintas de los dos progenitores".
Sin embargo, atendiendo a las recomendaciones y orientaciones contenidas en las conclusiones del informe del Equipo Psicosocial, para ayudar a la menor o resolver el conflicto de lealtad y la sensación de culpa que presenta, se ampliará el actual régimen de visitas con la madre, de forma que pernocte un día entre semana en su domicilio, atendiendo también a que la Sra. Artero tiene disponibilidad para ello puesto que tiene un horario laboral de tarde.
Por último, a la vista de la conflictividad existente entre ambos progenitores, se indica que sería conveniente que se sometieran voluntariamente a un proceso terapéutico. En todo caso, la situación familiar se volverá a revisar transcurridos seis meses por parte del Equipo Psicosocial a fin de valorar el estado emocional y las necesidades psicológicas que pueda plantear la menor ante su nueva realidad familiar y los posibles desajustes que se hayan podido producir. Recomendación contenida en las conclusiones del informe emitido por dicho Equipo Psicosocial.
Tercero.- La madre habrá de contribuir a los alimentos de su hija, quedando fijada la cuantía de la pensión conforme al criterio de proporcionalidad establecido en el art. 146 del Código Civil, en cuantía mínima para atender las necesidades del alimentista y teniendo en cuenta que la Sra.... percibe unos ingresos líquidos mensuales que no alcanzan los 900 €.
Cuarto.- No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLO
Que estimando la demanda formulada por D/Dª.... contra D/Dª ..., debo declarar y declaro haber lugar a modificar la Sentencia de fecha 9 de Febrero de 2.004 recaída en los autos 1796/03 de este Juzgado, en el siguiente sentido:
1) Se atribuye la guarda y custodia de la menor ... a su padre quien compartirá con la madre el pleno ejercicio de la patria potestad y corresponsabilidad parental sobre la misma.
2) La madre tendrá el derecho y la obligación de relacionarse, comunicar y permanecer con su hija en la manera que convenga con el padre, procurando ambos en todo momento garantizar el interés y bienestar de la niña. Subsidiariamente y a fin de asegurar, en la medida de lo posible, el derecho de la niña a tener un contacto normalizado con ambos progenitores, regirá el siguiente régimen de visitas:
- La madre permanecerá con su hija en fines de semanas alternos desde las 17:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, y las tardes de los miércoles en que la Sra. Artero recogerá a la niña tras finalizar su jornada laboral, pernoctando con ella y reintegrándola la mañana del jueves en el centro escolar donde cursa estudios a la hora de entrada de clase. Por último, la niña permanecerá en compañía de su madre durante la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa, feria y un mes en verano comprendido entre Julio o Agosto. En caso de discrepancia en los años pares el primer periodo vacacional le corresponderá a la madre y el segundo en los años impares, y a la inversa en lo que respecta al padre.
Fuera de los días (mañana de jueves) en que el reintegro de la menor será en el centro escolar, la entrada y recogida se efectuará en el domicilio paterno.
3) La Sra. ... contribuirá a los alimentos de su hija ... abonando al Sr. ... dentro de los primero cinco días de cada mes una pensión por importe de 180 €, cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del Ipc del Ine. Ambos progenitores harán frente por mitad a todos los gastos extraordinarios que generen el cuidado, educación y atención sanitaria no cubierta por la seguridad social de dicha hija.
Por último, a la vista de la conflictividad existente entre ambos progenitores, se indica que sería conveniente que se sometieran voluntariamente a un proceso terapéutico. En todo caso, la situación familiar se volverá a revisar transcurridos seis meses por parte del Equipo Psicosocial a fin de valorar el estado emocional y las necesidades psicológicas que pueda plantear la menor ante su nueva realidad familiar y los posibles desajustes que se hayan podido producir. Recomendación contenida en las conclusiones del informe emitido por dicho Equipo Psicosocial.
Todo ello sin expresa condena en costas.
Llévese testimonio de la presente a los autos principales.
MODO DE IMPUGNACION: Mediante recurso de Apelación ante este Juzgado, dentro del plazo de CINCO DIAS contados desde el día siguiente a su notificación y de conformidad con lo previsto en el artículo 774 párrafo 5, en relación con los artículos 457 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, dicho recurso no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas en la misma.
Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
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miércoles, octubre 01, 2008
Sentencias judiciales y SAP
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