LAS ÚLTIMAS REFORMAS LEGISLATIVAS Y SU REPERCUSIÓN EN LA VIOLENCIA DOMÉSTICA.
MARIA SANAHUJA BUENAVENTURA
JUEZA DECANA DE BARCELONA.
EL ESCORIAL, 18 DE JULIO DE 2006
Acepté encantada y agradecida la invitación para participar en estas Jornadas porque sólo si ponemos en común, con sinceridad, las reflexiones que desde distintos ámbitos estamos realizando, partiendo del hecho de que es un problema complejo y multidisciplinar, podremos plantear las respuestas necesarias.
1.- ANÁLISIS DE LAS DIFERENTES VIOLENCIAS
Dentro del fenómeno llamado violencia doméstica son especialmente preocupantes la violencia sobre la mujer, sobre los hijos, sobre los ancianos, así como la violencia, cada vez en mayor número, de los hijos (especialmente varones) sobre los padres (en mayor medida sobre las madres) y sobre los abuelos, y ello sin menospreciar la violencia en las escuelas entre jóvenes. Por ello intentaré realizar unas breves pinceladas en torno a cada una de ellas, añadiendo unas reflexiones en torno a cuáles pienso que son parte de las razones que las originan, pues sólo si somos capaces de identificar algunas de sus causas, podremos ofertar algunas soluciones, sino para erradicarlas, sí para iniciar el camino para lograrlo.
En los improvisados análisis incluimos en la misma lista todos los sucesos: episodiodios esporádicos y leves de violencia ocurridos en procesos de rupturas de parejas, junto a los casos muy graves de malos tratos físicos y psíquicos; supuestos de malos tratos, con otros que no lo son, como es el caso de ancianos que dan muerte a sus esposas, en avanzados procesos de grave enfermedad (alzeimer...), y luego se suicidan, pues más que muertes por violencia doméstica son muertes por abandono, por parte de la sociedad, de personas de avanzada edad y con problemas, pero se incluyen en las noticias y cómputo de muertes por violencia doméstica.
Otro fenómeno que empieza a ser preocupante es el cada vez más elevado número de mujeres extranjeras que acuden en amparo a nuestras instituciones. Casi un tercio de las denuncias las interponen extranjeras, lo que indica, considerando el porcentaje de población extranjera residente, un altísimo número sobre el total. Son mujeres provenientes de otras culturas, en las que el recurso a la fuerza es más frecuente y los derechos de la mujer menos considerados, que entran en conflicto al convivir con modelos sociales en los que ésta tiene posibilidades de exigir derechos. No se las informa del alcance de su denuncia, y cuando descubren que una condena supone la expulsión de territorio nacional del condenado, claman solicitando una reprensión menos severa, pues llegar hasta aqui les ha supuesto un gran esfuerzo. La situación más dura es la de las extranjeras que no tienen regularizada su estancia en España, pues aunque en algunas zonas no se tramitan los expedientes de expulsión si denuncian, como ocurre en el País Vasco, otras Fuerzas de Seguridad del Estado sí lo hacen (EL PAIS, País Vasco, 10-2-2006).
El problema de la violencia de los jóvenes está recibiendo una atención cada vez mayor en los medios de comunicación. Así, EL CORREO, de Bilbao el 19 de febrero de 2006, recogía lo siguiente:
"Casi 100.000 menores españoles se vieron las caras con un juez en 2005. Más de 50.000 tenían dieciséis y diecisiete años, mientras que una cifra algo menor -41.465- tenía catorce o quince. (...) El número impresiona por sí mismo, y más cuando se piensa que los motivos por los que los jóvenes acabaron en el banquillo abarcan desde daños y lesiones hasta robos con agresión. En la memoria anual de la Fiscalía General del Estado consta que hubo casi 5.000 órdenes de internamiento -bien en régimen cerrado, semiabierto, abierto o terapéutico-, aunque el informe no desglosa de manera específica sus causas. Esa cifra engloba faltas y delitos 'típicos' pero también incluye un nuevo fenómeno que, según afirman los especialistas de diversas áreas, «está creciendo sin parar»: la violencia que los hijos ejercen contra sus padres. Jueces, fiscales, entidades de protección al menor, abogados y psiquiatras coinciden en el aumento de los casos de progenitores que denuncian a sus hijos por maltrato y acaban recurriendo a la Justicia. Recientemente , un congreso de padres en Navarra desveló que «varios centenares» de matrimonios habían optado por esa vía, aunque el número exacto es difícil de concretar ya que no existe una única entidad que gestione este problema «ni ellos quieren hablar por vergüenza». (...) Al todavía reciente fenómeno de los padres maltratados se une un problema aún más embrionario: «El sistema no da ninguna salida. Los niños necesitan estar en sitios adecuados y no hay centros que ofrezcan tratamientos para chavales con síndromes de trastorno social. Hay una falla en la Administración , que no contempla la necesidad de reforzar estos servicios en las comunidades autónomas, y una falla en el sistema educativo, que tampoco hace nada al respecto», sostiene José Luís Calvo, vicepresidente de Prodeni, una de las entidades dedicadas a defender los derechos de los niños, pese a que, paradójicamente, cada vez «más padres llamen para solicitar ayuda». (...) La cifra de centros de internamiento en España es difícil de calcular, pues su responsabilidad se reparte entre diferentes instancias. Las asociaciones ciudadanas afirman que «se trata de un mundo muy hermético». Pero puede servir de aproximación el hecho de que la media aconsejada por establecimiento oscila entre 15 y 20 jóvenes y que sólo en 2005 hubo 5.000 órdenes de ingreso. (...) el psiquiatra Vicente Garrido -autor de 'Los hijos tiranos: El síndrome del emperador'- señala que muchas instituciones «están pensadas para jóvenes delincuentes que proceden de la marginación y ese no es el caso de los chicos que sufren este síndrome. Hay sin duda un riesgo de contagio de actitudes antisociales». "
Las diferentes Fiscalías de Menores han ido alertando sobre el problema. En Valencia, mientras que en el 2001 se abrieron 18 casos, en 2004 se alcanzaron los 284 casos (EL PAIS,Valencia, 21-3-2005). Las Fiscalías de Menores catalanas tramitaron en 2004, 178 casos, siendo las madres las víctimas en el 87% de los casos, los agresores eran en un 79,3 chicos, y en un 50% de ellos procedentes de núcleos familiares de aparente normalidad; las chicas no suelen recurrir a la violencia física, realizan agresiones verbales y psicológicas (EL PAIS, Barcelona, 8-6-2005). En el pasado año de 2005, solo en la ciudad de Barcelona se tramitó por los Juzgados de Menores una media de un asunto de violencia de este tipo cada día. Es común en estos chicos el fracaso escolar. Las Fiscalías, en los supuestos de chicos sin antecedentes penales, defienden la mediación como modo de abordar este tipo de violencia.
Las diferentes manifestaciones de la llamada violencia doméstica están interconectadas y que, para ofertar respuestas, hemos de consensuar mínimos en las prioridades y enfoques, partiendo de aceptar, también mínimos, en el diagnóstico. Son momentos de cambios sociales importantes, algunos imparables a pesar de que siempre existen grandes resistencias.
Ya no se puede cuestionar, en el mundo occidental, que las mujeres son sujetos a los que debe reconocerse y respetarse igualdad de derechos y obligaciones. O que la incorporación de la mujer en el mundo del trabajo es necesaria para que sea sostenible nuestro modelo económico, e imprescindible para que la igualdad sea posible. Tampoco se puede cuestionar que la mayoría de los ciudadanos cree que las uniones afectivas entre personas deben fundamentarse en el amor, y no en la necesidad de unir fortunas o reinos. Por tanto, no se puede obligar a las gentes a unirse para asegurar un heredero, como tampoco a permanecer unidas cuando el desamor, e incluso el odio, existen en sus relaciones. El modelo de varón proveedor, que ejercía su autoridad o incluso autoritarismo, sobre el resto de la unidad familiar, es ya inaceptable. Es más, conductas masculinas que, no hace tanto tiempo, eran valoradas socialmente, han pasado a ser consideradas, en algunos extremos, delictivas.
Pero no existe relevo en el trabajo que antes realizaban gratuitamente las mujeres. Por ello, el nuevo modelo social exige de la participación de los poderes públicos. El paro femenino (15%) es el doble que el masculino. Casi el 80% de los contratos a tiempo parcial son de mujeres. La media salarial de las mujeres es un 40% inferior a la de los hombres (datos del Instituto Nacional de Estadística publicados en EL PAIS 3 de febrero de 2006). Más de cinco millones son amas de casa, sin independencia económica. Una minoría de hombres comparte las tareas domésticas, las mujeres dedican el triple de tiempo a estas tareas. Más de un millón de mujeres tienen personas dependientes a su cargo. Y el Estado Español es el país de la Unión Europea
El esfuerzo de España por alcanzar los niveles del llamado Estado del Bienestar se produce tarde y en un momento histórico en el que incluso, en los países de referencia, este modelo se plantea como económicamente insostenible. Se han realizado avances pero estamos lejos de la protección que otros países cercanos ofertan a mujeres, ancianos y niños. El esfuerzo de las Administraciones Públicas es imprescindible porque "lo personal es político". Ya no sólo porque debe evitarse la discriminación de las mujeres, sino porque deben establecerse las bases de un modelo social cohesionado que permita a todos un espacio de convivencia. De lo contrario, aparecen disfunciones que son muy difíciles de corregir. No es casual que España sea uno de los países del mundo con más bajo nivel de natalidad, y ello anuncia una sociedad de ancianos, a los que no se sabe quién y en qué condiciones se atenderá.
La incorporación de la mujer al mundo del trabajo, ha supuesto grandes cambios. Para hacerlo posible, el Estado y entidades privadas intentan dar respuesta a la nueva necesidad de que alguien se ocupe de enfermos, ancianos y niños, tarea reservada en exclusiva a las mujeres, sin remuneración alguna. Es más, las expresiones eran de absoluta falta de reconocimiento, pues se decía: "ah! tu no trabajas!". En relación a los hijos, parte del problema se ha resuelto mediante una revolución silenciosa que hemos realizado las mujeres, en los últimos decenios: hemos decidido no tener hijos, y cuando lo hacemos, retrasamos la edad de reproducción en diez años (antes lo frecuente era tener hijos a partir de los veinte años, ahora a partir de los treinta); tenemos uno o, como mucho, dos. Es una opción personal que se ha convertido en un problema social. Si se opta por la maternidad, dada la falta de ayudas, la mujer elimina, o disminuye considerablemente, su posibilidad de participar en la sociedad en igualdad de posibilidades de desarrollo personal y profesional. El cuidado de los hijos por terceros tiene un precio muy elevado, y no es conveniente dejarlo totalmente en manos de otros, pero con padres culpabilizados por la dejación de funciones, que compensan, comprando el cariño con todo tipo de obsequios, se nos plantean nuevos problemas con los menores. Los expertos en enseñanza relacionan el fracaso escolar con el poco tiempo que los padres dedican a sus hijos. Un porcentaje elevado de rupturas de parejas se producen por la diferente implicación de padres y madres en las obligaciones para con los hijos y en las tareas domésticas. Pero la dejación de los varones en la educación de sus hijos no sólo es un problema cultural, también de modelo social, porque el mercado laboral exige unas jornadas que son absolutamente incompatibles con el cuidado de los hijos, y estimula más a los hombres a dedicar mayor tiempo a su promoción profesional por la mayor facilidad en obtener salarios más altos, necesarios para hacer frente a los altos endeudamientos familiares, en especial, por lo mal resuelto que tenemos el problema de la vivienda en España. Y lo anterior tiene consecuencias perversas, conflictos entre los miembros de la pareja, abandono de los hijos al televisor, o en el mejor de los casos a canguros, o abuelos, que no pueden ejercer las funciones de los padres. En definitiva, el modelo estimula el conflicto y las reacciones violentas de todos.
En relación a los ancianos, la situación es de abandono de quien no tiene recursos, o incluso si los tiene, no siempre se controla el trato en los establecimientos destinados a su cuidado. Las viviendas ya no están pensadas para acoger a los mayores. Y, cuando podemos hacerlo, debemos recurrir a un número considerable de mano de obra, extranjera, barata y de idioma común, para cuidar de nuestros ancianos. Europa, y por tanto España, necesita millones de personas de otras zonas del planeta para mantener su modelo económico, y el fenómeno de la inmigración plantea a su vez nuevos problemas de integración que, si no somos capaces de gestionar, originan nuevos focos de violencia.
2.- DIFERENTES RESPUESTAS A LAS VIOLENCIAS
Dos son, fundamentalmente, los modelos, o enfoques, que se plantean al abordar las respuestas legislativas a las diferentes violencias que se manifiestan en este momento de cambio en los modelos sociales:
Uno, parte implícitamente de la culpabilización del varón como ser violento en si, al que hay que aplicar sanciones penales duras, y con el que no se debe entablar diálogo, llegando la Ley Integralla Mujer a prohibir la mediación, incluso ante conductas levísimas, como son unas vejaciones. Parte de la victimización de la mujer, a la que se debe seguir encomendando, esta vez en solitario, el cuidado y educación de los hijos. Se reflexiona por los partidarios de esta tesis que el modo de evitar la reproducción de conductas violentas, de malos tratos, es apartando, a los que las realizan, de los menores, afirmando que en casi todos los supuestos de rupturas de parejas se dan malos tratos del hombre hacia la mujer. Ese fue el enfoque de una ponencia expuesta, en sede de formación a Jueces, en el Consejo General del Poder Judicial el pasado 20-10-2005, por la Presidenta de la Asociación de Mujeres Separadas y Divorciadas, la Sra. Ana María Pérez del Campo. Por su parte, la Ley de Divorcio regula la guarda y custodia compartida haciéndola prácticamente imposible, evitando que incluso ante episodios de conflicto leves pueda acordarse la corresponsabilidad de los padres, tras la ruptura, en el cuidado de los hijos.
El otro modelo parte de que, en un momento histórico en el que los roles sociales están seriamente cuestionados, la convivencia debe basarse en el esfuerzo, de todos y todas, en hallar soluciones consensuadas, utilizando el diálogo y estimulando la corresponsabilidad en el ejercicio de los derechos y los deberes, para encontrar vías de solución a los conflictos, integradoras, que permitan bajar la intensidad de los mismos. Así, deben facilitarse espacios para el diálogo, en los que si las partes no son capaces por sí solas de hallar soluciones, se oferte Mediación con profesionales debidamente capacitados, y no, imponiendo sanciones graves ante conductas leves, pues ello intensifica el conflicto. Deben impulsarse conductas responsables por parte de todos/as, lo que supone favorecer la guarda y custodia compartida de los hijos, con la colaboración de Puntos de Encuentro para el intercambio de los hijos en los casos más problemáticos, y ayudando a los padres y madres a tener recursos de conducta que favorezcan la relación con sus hijos. Ya se empieza a insistir en la necesidad de escuelas para padres, oficio complejísimo para el que no recibimos preparación alguna. Este es el enfoque de legislaciones de nuestro entorno cultural –Francia, Canadá...- donde, después de años de trabajos en el ámbito de la psicología, se ha llegado a la conclusión de que la custodia compartida, la corresponsabilidad en el cuidado de los hijos, favorece la autoestima de los menores y una mayor integración social de los mismos. Lo contrario, el separar a los hijos de uno de sus padres provoca un duelo al menor eternamente reabierto, porque se le convierte en huérfano con el progenitor vivo. Deben atajarse las conductas violentas, y violencia es separar a los hijos de sus padres o madres, o provocarles continuos conflictos de lealtades que causan graves trastornos psicológicos. Pero, desgraciadamente, nuestro legislador no ha optado por este segundo modelo.
Lo sorprendente es que, en los distintos partidos políticos, coexisten personas que se posicionan en favor de uno y otro modelo, lo que da como resultado leyes que evidencian serias contradicciones.
Igual ocurre en el Movimiento Feminista, y si bien es cierto que los medios han recogido casi en exclusiva las posiciones de las asociaciones que han impulsado el primer modelo, existen asociaciones feministas históricas que trabajan incesantemente por el segundo. Así, entre muchas, Acción Alternativa, una asociación andaluza que integra mujeres y hombres, y que está trabajando una campaña, en positivo, "POR LOS BUENOS TRATOS" (www.porlosbuenostratos.org) , con trabajos interesantísimos en centros escolares.
La mala conciencia generalizada, por el mal trato recibido históricamente por las mujeres, ha impulsado un pensamiento único, de modo que, si alguien cuestiona cualquier medida tomada para aliviar el problema, es acusado de ser cómplice de los maltratadores, en unos términos similares a hacer apología del terrorismo. Yo misma fui objeto, en el 2005, de una denuncia ante el Consejo General del Poder Judicial, por parte de asociaciones de mujeres, algunas juristas, en la que se solicitaba del órgano de gobierno que, se me impusiera una sanción por manifestar mi opinión en temas relacionados con el derecho de familia, se me prohibiera dictar resoluciones en ese ámbito, y lo que es especialmente grave, que se me prohibiera manifestar en público mis opiniones, en el más puro estilo de un régimen político totalitario. El CGPJ archivó de plano la denuncia.
A continuación, y partiendo del anterior análisis, veamos el enfoque que la respuesta legislativa empieza a dar a parte del problema. Por tanto, comentaré la reforma del Código Penal realizada por la LO 15/03; la LO 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género; y la Ley 15/2005, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. Están en trámite, o recién aprobadas, la Ley del Menor, la Ley de Igualdad, y la Ley de Dependencia. Estas dos últimas, si van acompañadas de una suficiente memoria económica, supondrán una esperanza real para empezar a paliar parte del problema. La Ley del Menor, por el contrario, parece que se centra en un endurecimiento de las medidas aplicables a los menores, siendo comentario unánime de los Jueces de Menores que ello no hará disminuir la violencia de los chicos, y que lo que es imprescindible son más centros y profesionales para realizar las tareas de recuperación de los mismos, pues los medios actuales son claramente insuficientes.
3- LA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL DE LA LO 15/03
Venimos de una cultura violenta en la que se toleraba que los maridos golpearan a sus esposas sin que ello mereciera reproche social, o peor, generando la culpabilidad de la víctima, y en la que, a los asesinatos de mujeres se les llamaba crímenes pasionales. Aunque esta realidad tan desoladora fue modificándose progresivamente, lo cierto es que hasta hace menos de una década, la atención a las mujeres víctimas de malos tratos, tanto por parte de las diferentes policías, como por jueces y fiscales era, en un porcentaje elevado de casos, de desatención. En esta materia, ocurriera lo que ocurriese en la intimidad del hogar, como se partía de la indisolubilidad del vínculo matrimonial y de considerar normales determinadas conductas realizadas en el ámbito de las relaciones privadas, se aplicaba el principio tácito de no intervención y de minimizar la importancia de los hechos denunciados.
El Código Penal tipificaba, como delito o falta, hechos, que cuando se producían en el ámbito familiar, o no se investigaban, o no se hacía como debiera. En muchos casos, los policías, desincentivaban las denuncias, invitando a no formularlas. En muchos otros, los juzgados, y por tanto jueces y fiscales, instruyendo y calificando como faltas, hechos delictivos graves. Por otra parte, ni se solicitaban, ni se acordaban medidas cautelares. Éramos pocos los que acogiéndonos a una posible interpretación del art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que algunos consideraban excesiva, acordábamos el alejamiento del denunciado.
Hace aproximadamente una década los medios de comunicación empezaron a difundir, más insistentemente, cifras y detalles de asesinatos y agresiones a mujeres a manos de sus parejas. Y fue entonces cuando mayoritariamente adquirimos conciencia de que teníamos un problema social grave al que no se daba una respuesta adecuada.
En las continuas reformas legislativas realizadas en esta materia se han ido introduciendo importantes mejoras. Así, la regulación de la violencia habitual en el art. 153 del Código Penal (primero física, y más tarde física y psíquica), porque es en estos supuestos donde se centran los casos graves de violencia. También, la regulación explícita de las medidas cautelares de alejamiento de la víctima por el art. 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y luego, de la orden de protección por el art. 544 ter LECrim., que permitió que se disiparan las dudas sobre la posibilidad de acordar medidas de protección a las víctimas. Positiva fue la regulación, por parte del Consejo General del Poder Judicial, de la atribución por antecedentes a un mismo juzgado de todas las denuncias por hechos imputables a un mismo autor, contra integrantes del mismo núcleo familiar, aunque se haya dictado auto de archivo, de sobreseimiento o de apertura de juicio oral, o hubiese recaído sentencia condenatoria o absolutoria, porque ello permitía eliminar la dispersión de causas en distintos juzgados, lo que impedía identificar los supuestos de violencia habitual. La creación del Registro Central de órdenes de protección, para evitar la dispersión de la información, también ha supuesto un avance.
La tentación de utilizar el Código Penal para resolver problemas sociales llevó al legislador, especialmente en las reformas de 2003, a tipificar como delito, conductas leves. Así lo hace el art. 153 CP , que desde el 1-10-2003, permite que golpear o maltratar a otro sin causarle lesión, pueda ser castigado con pena de prisión de tres meses a un año. El legislador de 2003 amplía los sujetos pasivos de estos delitos al convertir los mencionados en el art. 173.2 CP en la referencia, incluyendo en todos los tipos penales relacionados con la violencia doméstica a "quien haya sido cónyuge o persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados".
El legislador se excede en la hiperprotección a las víctimas, al extender consecuencias que se dan en situaciones de violencia grave, a todo tipo de conductas, incluidas las leves. Como una mujer maltratada tiene dificultades para tomar la decisión de romper el vínculo con su maltratador, el legislador toma la decisión por ella. Y si se dejara que el juez valorara en cada caso concreto, nada habría que objetar. Cuando una mujer ha sido objeto de violencia grave, en que se ha puesto en riesgo grave su integridad física o psíquica, como ocurre que, en muchas ocasiones, la víctima quiere regresar junto a su agresor por las relaciones de dependencia que las relaciones afectivas generan, el Estado debe acudir en defensa de la persona que corre tan graves riesgos, incluso en contra de su voluntad. Pero el art. 57.2 CP, impone "en todo caso" como pena, en supuestos de delitos cometidos contra los sujetos del art. 173.2 CP, que se acaban de mencionar, la pena del art. 48.2 CP, es decir, la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, a sus lugares de trabajo, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil. Es decir, en supuestos de una primera discusión en una pareja, entre hermanos, entre padres e hijos, y en la adolescencia se producen con frecuencia, cuando uno golpea levemente a otro, el Código Penal prevé una sanción de varios meses de prisión, el alejamiento de víctima y condenado, y si tienen hijos, la suspensión del régimen de visitas, aunque no se haya producido ningún hecho violento en relación a los mismos. Esto último ha sido objeto de reinterpretación jurisprudencial.
El legislador ha impedido a los jueces ponderar en cada caso la necesidad, o no, de imponer el alejamiento del condenado de la víctima. Son muchas las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por jueces y magistrados ante el Tribunal Constitucional en relación al art. 57.2 del Código Penal (LO 15/2003), que han sido admitidas a trámite. Indicaré resumidamente algunas de las argumentaciones por las que se considera que son varios los artículos de la Constitución que vulnera este artículo del CP:
-El art. 9.1 CE obliga a los poderes públicos a sujetarse a la Constitución , y ésta en su art. 120 indica que "las sentencias serán siempre motivadas", por ello el CP no puede obligar a imponer una sanción sin motivación.
-El art. 25 CE impide que se puedan imponer sanciones a quien no haya cometido un delito, falta o infracción, según la legislación vigente en cada momento, por ello el CP no puede imponer, siempre, un alejamiento obligatorio de la víctima, porque supone, cuando es en contra de su voluntad, una pena también para ésta, a pesar de no haber cometido delito alguno, y sin un juicio previo.
-El art. 10.1 CE reconoce el libre desarrollo de la personalidad, como fundamento del orden político y de la paz social. El CP impone a la mujer el pasar de estar sometida al maltratador, a estar sometida al Estado, persistiendo en la idea de que la mujer es un ser incapaz, y por tanto no puede decidir por sí misma nunca.
-El art. 1.1 CE propugna como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico la libertad. El CP, en el art. 57.2, al imponer a la víctima la pena de alejamiento anula su libertad de decidir con quién compartir su proyecto de vida durante el tiempo de la condena.
Aunque en el porcentaje más elevado de casos la prohibición de alejamiento se impone a parejas, existen otros supuestos de violencia doméstica que son tanto o más sangrantes.
En las parejas las reconciliaciones sólo pueden producirse al margen de la ley, siendo frecuentes las solicitudes, en su práctica totalidad no estimadas, de dejar sin efecto estas penas impuestas en las sentencias condenatorias, pudiendo considerar la actitud de la mujer, en supuesto de quebrantamiento de condena, si se reanuda la convivencia a su instancia, o con su consentimiento, una coautoría. Esto pareció al Supremo tan injusto que, en una reciente sentencia (S TS 26-9-2005), en la que si condenaba a un hombre por quebrantamiento de la condena de alejamiento, siendo la consecuencia lógica la condena de la mujer que lo había llamado a su lado, absolvió al primero. Pero ello deja a las policías en una precaria situación, ¿pues significa que, para proceder a una detención de un hombre que ha quebrantado la condena deben preguntar primero a la mujer si ha consentido en reanudar la convivencia?. Por tanto, ¿la voluntad de la mujer, que no se tiene en cuenta para dejarle decidir con quien debe compartir la vida, es suficiente para dejar sin efecto una resolución judicial firme?. ¿Qué deben hacer las policías?.
Los otros supuestos a los que me refería, son impactantes, e igualmente insensatos. Son relativamente frecuentes las denuncias de madres contra hijos afectados por enfermedades psiquiátricas (esquizofrenias...) por agresiones de éstos, en ocasiones muy violentas. El hijo, que puede ser mayor de edad, pero sin ingresos, porque en sus condiciones mantener un empleo estable no es fácil, puede ser condenado al alejamiento respecto de su madre, que evidentemente no entiende cómo la única respuesta del Estado es echarlo de su casa sin tener ningún lugar a donde ir. Por ello, la lógica consecuencia es que la madre vuelva a acoger al hijo, incumpliendo la orden de alejamiento. Otros supuestos, también cada vez más frecuentes, son los padres y madres condenados al alejamiento por hechos leves, como puede ser dar un bofetón al adolescente que se niega sistemáticamente a cumplir las mínimas reglas familiares (horarios, estudios...). El padre o la madre deben abandonar el hogar familiar para dejar al otro progenitor, solo, con un hijo que no acepta mínimas normas de comportamiento. Como es evidente, una vez más la respuesta que impone el Código Penal es surrealista. Por ello, se impone que, o bien el Parlamento modifique este despropósito inconstitucional, o bien que el Tribunal Constitucional se pronuncie declarando la inconstitucionalidad del precepto.
La reforma del Código Penal del 2003 nos convirtió a casi todos en delincuentes. Resulta grotesco ver como, a muchas madres, a las que condenamos en solitario en muchísimas ocasiones a asumir la difícil tarea de cuidar y educar a los hijos, las ha convertido en delincuentes. A las madres de más edad, que no asumen los procesos de separación o divorcio de sus hijas, también las hemos incluido en los tipos delictivos de maltrato psicológico habitual. Y por supuesto, también hemos convertido en delincuentes a la inmensa mayoría de maridos y parejas en las tensiones que se producen en los momentos más conflictivos de las separaciones y divorcios.
También en la aplicación de la nueva normativa se ha producido un giro extremo. Las campañas de sensibilización eran necesarias, tanto para concienciar de un problema grave, como para que las víctimas conocieran sus derechos, y se atrevieran a romper con su situación de terror, recibiendo el apoyo de las instituciones. Sin embargo, estimular la denuncia, sin demasiada o muy poca información acerca de las consecuencias de la misma, también ha planteado problemas. Las denunciantes no saben en muchas ocasiones que la denuncia no se puede retirar con la misma facilidad con la que se interpone. Se ha pasado de un extremo a otro. Si hace unos años la palabra de una mujer no era suficiente, en muchos casos, ni para iniciar una investigación, ahora se ha elevado la palabra de una mujer a verdad, y ello no es posible sin conculcar derechos fundamentales. Al juez se exige que, en tiempos breves, pues cada mañana pasan a disposición judicial varios detenidos, y denunciantes, disponiendo de tiempos inferiores a la hora para tomar declaración a las partes, sea capaz de conseguir lo que los médicos de atención primaria, que atienden durante años a una misma mujer, víctima de malos tratos habituales, indican que no son capaces de conseguir, que es detectar las situaciones graves. Y si los jueces no logran siempre adivinar si el denunciado realizará con posterioridad actos delictivos graves, se les imputa la responsabilidad. La labor judicial consiste en realizar investigaciones que permitan averiguar si los hechos denunciados son o no ciertos, para acordar en consecuencia. Ahora se exige a los jueces que la versión de la denunciante tenga presunción de certeza siempre, y eso sólo puede hacerse vulnerando el derecho constitucional a la presunción de inocencia del denunciado.
El número de detenciones por hechos leves se ha disparado de una manera preocupante. El porcentaje de detenidos que llegan a los juzgados de guardia por hechos relacionados con la violencia doméstica es muy elevado en relación al total de detenciones por otros delitos. Y ello porque es excepcional que ante una denuncia por violencia doméstica no se proceda a la detención inmediata del denunciado. En supuestos de mínima duda se detiene, porque si posteriormente ocurre un hecho violento se busca al culpable entre los diferentes funcionarios públicos que han intervenido.
Las condiciones de las guardias se han hecho mucho más penosas por esta causa. Los atestados llegan sin una investigación excesiva. Con los medios de que se dispone, se remite al juzgado la denuncia con la sola declaración de la presunta víctima, y del denunciado. Las policías deben decidir, sin muchos datos, si proceden a la detención y si citan a las partes para que se personen en el Juzgado para tramitar, si es posible, un juicio rápido. Cada vez más, se tramitan como juicio rápido muchas denuncias aunque se indique por la denunciante que sufre una situación de maltrato desde hace años.
Se están dictando órdenes de alejamiento y prohibición de comunicación por miles, pues como vemos el enfoque incita a una actuación defensiva por parte también de fiscales y jueces. Los primeros solicitando en todo caso la medida cautelar de alejamiento, y los segundos acordándola, y todo por lo que pudiera pasar. El problema es que la concesión de un número tan excesivo de órdenes de alejamiento, permite la perversión del sistema. Por una parte porque es un modo rápido de decidir a quien corresponde el uso de la vivienda común de una pareja, y ello no estimula las buenas prácticas. Pero lo más grave, tantas órdenes de protección son muy difíciles de controlar, pues las diferentes patrullas policiales han de atender, con los mismos medios, el resto de hechos delictivos. Por otra parte, es sorprendente el escaso número de mujeres, en relación al total de las denunciantes, que han solicitado el control por los medios técnicos que han sido puestos a su disposición. Deberían analizarse las causas, pues no sabemos si es falta de interés o falta de información.
Se ha confundido por todos la necesidad de dar una respuesta rápida, que es imprescindible en una situación de violencia grave, con la adopción de medidas de protección, realizar la instrucción, y proceder al enjuiciamiento, a un ritmo vertiginoso, y con una escasez de prueba preocupante. En el contexto actual no se solicitan, ni se acuerdan, un número elevado de prisiones preventivas, y en algunos casos es la única medida adecuada.
Pero como no estamos en condiciones de detectar los casos graves, estamos dando la misma respuesta a los que lo son. Una orden de alejamiento no disuade a aquellos que tienen la determinación de acosar a la persona que se ha convertido en su objeto de persecución, y aniquilación. No puede realizarse un seguimiento, puesto que siendo dictadas por miles, incluso en los casos en que no es necesario, la policía y los diferentes servicios de atención a la víctima se ven desbordados y aplastados por el número.
Los juicios rápidos también han resultado perversos dificultando el objetivo que debería ser prioritario, combatir la violencia habitual, que es donde se detectan los casos graves. Se ha incitado a policías y jueces de instrucción a tramitar como juicios rápidos hechos aislados, sin realizar la investigación que permita detectar los hechos graves. La policía, con escasez de medios, convertida en poco más que un buzón de denuncias, y los juzgados de guardia tramitando prácticamente la totalidad de las denuncias de violencia doméstica como juicios rápidos. Los jueces de lo penal se lamentan de que deben enjuiciar un porcentaje muy elevado de juicios rápidos en los que la prueba escasea, pues no se cuenta más que con el testimonio de la denunciante, que en ocasiones no comparece, o que cuando lo hace quiere dar marcha atrás al proceso, sin saber que la maquinaria judicial una vez activada ya no se detiene. Los jueces de lo penal se quejan de que cada vez les llegan menos procedimientos tramitados como diligencias previas en las que se acompañan informes técnicos que permiten valorar los hechos denunciados y detectar los supuestos de violencia graves.
La conclusión es que trabajamos mucho más, pero que nuestro trabajo es bastante estéril. El número de mujeres muertas a manos de sus parejas no sólo no disminuye, sino que va en ascenso cada año. El porcentaje más elevado de las muertas nunca denunció, y otras que lo hicieron tenían una orden de protección que no les sirvió de mucho. Trabajamos mucho para supuestos que no consideramos graves, esforzándonos jueces y fiscales en ocasiones en minimizar los efectos de una legislación que lleva a condenar a seis meses de prisión a madres que han dado una bofetada a una hija adolescente difícil de controlar. Y, sin pensar que las bofetadas sean un método educativo eficaz, tampoco se puede compartir que una segunda bofetada, al existir antecedentes penales por la primera, pueda llevar a una madre a cumplir efectivamente la pena de prisión. Pero lo más tremendo es que no estamos en condiciones de afirmar que si acude a denunciar una persona que se halla padeciendo una situación de violencia grave, estamos en condiciones de protegerla.
4- LO 1/2004, DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO
Lo cierto es que sin realizar una valoración de los efectos producidos por las últimas reformas del Gobierno anterior, se produjo unanimidad parlamentaria en tramitar y aprobar a gran velocidad la LEY DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO. Esta Ley ha sido valorada por todos positivamente por el hecho de abordar en una Ley integral los distintos aspectos que interactúan en el fenómeno de la violencia contra las mujeres. Era inaplazable la adopción de medidas de sensibilización, prevención y detección; en el ámbito educativo; en el de la publicidad y los medios de comunicación; en el sanitario; en el derecho a la información, a la asistencia social integral y a la asistencia jurídica gratuita, así como derechos laborales, y por ello se ha reconocido el esfuerzo que los poderes públicos tratan de hacer para que la legislación española en esta materia sea una de las más avanzadas.
Pero al mismo tiempo, por prestigiosos Magistrados, Catedráticos y Profesores de Derecho Penal (Grupo de Política Criminal, del que forman parte Diaz Ripollés, García Arán, Martín Pallín...), se advirtió, ya en junio de 2004, que en lo relativo a las nuevas modificaciones que introduce la LO 1/2004 en el Código Penal, la Ley
"confunde los auténticos objetivos del derecho penal y procesal penal, al desplazar cada vez más la atención de estos instrumentos jurídicos desde la violencia doméstica habitual a la ocasional. La violencia habitual es el fenómeno grave que se encuentra en el origen del asesinato y los atentados graves contra las mujeres por parte de sus maridos y compañeros, y es en este fenómeno en el que tienen que concentrarse los limitados medios de la jurisdicción penal. La pretensión de abarcar exhaustiva y ejemplarmente cualesquiera comportamientos violentos domésticos dispersa los medios policiales y judiciales disponibles, banaliza el fenómeno social que se trata de combatir, y descuida las aportaciones que respecto a los comportamientos leves pueden suministrar otro tipo de intervenciones sociales no penales, como la mediación familiar o la atención y tratamiento psicológicos. En suma, el rigorismo de las propuestas sólo anuncia ineficacia, creando expectativas infundadas que van a defraudar nuevamente a las víctimas".
Afirmaba en su comunicado, en junio de 2004, el Grupo de Política Criminal que:
"la transformación de las coacciones o amenazas leves en delito por el mero hecho de ser la víctima una mujer personalmente cercana, además de ser susceptible de críticas (la discriminación positiva no encuentra fácil acomodo dentro de los fines propios del derecho penal), significa una criminalización irrealizable y disfuncional de todo el espacio familiar, cuya improbable puesta en práctica exige la generalización de una auténtica e invasiva policía de buenas costumbres. Por otra parte, supone la continuidad de las políticas elaboradas por el anterior Gobierno en el último tramo de la legislatura, que se caracterizaron por un uso desmedido y autoritario del derecho penal para abordar también conductas de escasa gravedad, como fue el caso de la transformación en delito de las amenazas leves con armas o instrumentos peligrosos en el ámbito familiar".
Tampoco puede considerarse positivo para el tratamiento del problema la creación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer que hace la nueva Ley. No se valoraron las consecuencias que tiene introducir estos cambios en la organización de la planta judicial.
Se han creado juzgados mixtos, con competencias civiles y penales en las grandes ciudades donde ya se había acreditado que la especialización en familia es positiva.
La ubicación de los procesos de familia en sede penal refuerza una visión punitiva de estos procesos que es incompatible con la finalidad esencialmente pacificadora de los conflictos familiares que deben tener los procesos de familia. Por ello, tanto los jueces de familia de toda España, reunidos en septiembre de 2004, como los jueces decanos de las ciudades más grandes de España, reunidos en Málaga en noviembre de 2004, manifestamos que los juzgados de violencia sobre la mujer deberían asumir exclusivamente las competencias penales que el Proyecto les atribuye, y en materia civil, las medidas provisionales urgentes derivadas de la orden de protección.
Se crearon en un número insuficiente. De nueva creación, y con competencias exclusivas, 17 juzgados para 14 ciudades de España, que al mes de su entrada en funcionamiento tuvieron que ser reforzados, y antes de un año ya se anunció la creación de 21 juzgados exclusivos más, que tampoco cubren la necesidad.
En los más de cuatrocientos partidos judiciales restantes a uno de los juzgados ya existentes se le atribuyó en exclusiva la competencia de la violencia de género, compatibilizándola con la tramitación de las otras materias de que venían conociendo. Por ello, los Jueces decanos reunidos en Málaga ya anunciamos que " Si la voluntad del legislador es la creación de juzgados de violencia sobre la mujer, deberá analizarse de forma individualizada las necesidades de cada partido judicial. La atribución de una competencia especializada en esta materia, compartida con otras, producirá en muchos partidos judiciales importantes problemas organizativos y de funcionamiento." Ya anunciamos que se producirían retrasos y suspensiones en la tramitación de las otras causas y procesos, y que se desequilibraría la carga de trabajo en las ciudades y pueblos donde ya se trabaja en peores condiciones, y se dispone de menos recursos (fiscales, abogados del turno de oficio, equipos técnicos de asesoramiento...)
A los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se les ha atribuido un número excesivo de competencias civiles y penales. Su justificación fue que de este modo se solventaban los problemas de coordinación entre los Juzgados de familia y los de Instrucción, concentrando la tramitación de todos los pleitos relativos a un mismo núcleo familiar en un solo juzgado. Lo cierto es que ha supuesto el aumento del peregrinar por un mayor número de juzgados para las víctimas. Al presunto autor se le puede detener y pasar a disposición judicial del Juzgado de Guardia; otro juzgado puede estar conociendo de un proceso de familia, en fase declarativa o de ejecución; y será otro Juzgado distinto de los dos anteriores, el Juzgado de Violencia que corresponda en función del último domicilio de la pareja, el que conocerá de los últimos hechos denunciados. La coordinación entre los Juzgados que venían conociendo hasta la fecha debería haberse resuelto por medios informáticos, de manera de cualquier Juez de todo el territorio español pudiera tener fácil acceso a conocer las resoluciones dictadas en relación al núcleo familiar sobre el que debe decidir.
Pero lo que es muy preocupante es que se ha decidido un nuevo modelo judicial sin contar con las personas que deben asumir este nuevo diseño. No sólo no existirá un número de jueces, fiscales, secretarios judiciales y funcionarios, voluntarios suficientes, que quieran asumir la tarea de estos juzgados, sino que los que sean destinados forzosos concursaran a otros destinos en cuanto puedan hacerlo. Y todos sabemos cual es la consecuencia de la falta de estabilidad del personal de un órgano judicial, con un elevado volumen de trabajo. Son juzgados condenados a tremendos retrasos e ineficacia, que para remontarlos requieren de unos esfuerzos personales y de medios muy considerables.
Esta reacción no puede justificarse de un modo simplista por la falta de implicación de los jueces, así como del resto de funcionarios, en relación a un problema social, o sólo al temor que la materia suscita por la presión ejercida por los medios de comunicación. Existen muchos jueces que llevan años realizando una importante función y con clara sensibilización en torno al problema, pero tampoco éstos han querido asumirla, y ello desde el sentido de la responsabilidad. En las condiciones en que se plantea es muy difícil de asumir. Y, existe el ensayo realizado en tres ciudades que resultó fallido. Se pretende que, con un volumen de trabajo por encima de lo razonable, y sin la garantía de una instrucción adecuada, acompañada de los informes de servicios sanitarios y sociales oportunos, detectemos aquellos casos en los que hay que asegurar máxima protección por existir un gran riesgo de que pueda producirse un hecho de violencia grave. Y para incentivar ese superior volumen de trabajo y de presión ni siquiera se prevé un incentivo económico, por el contrario, son los únicos juzgados con funciones instructoras que, estando siempre de guardia, no perciben cantidad alguna por ese concepto.
Desgraciadamente todos los malos augurios que algunos advertimos se han confirmado. En el II Congreso sobre Violencia Doméstica y de Género, celebrado en Granada el 23 y 24 de febrero de 2006, la Magistrada , Isabel Tena Franco, relató los graves problemas que se sufren en estos Juzgados:
- Mal funcionamiento de las Agendas Informáticas, imprescindibles para la coordinación con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, para organizar el trabajo.
- Fallos en los programas informáticos, carentes de modelos actualizados.
- Disfunciones en el Registro Central de victimas de violencia, dependiente del Observatorio contra la Violencia doméstica y de Género dependiente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). Yo añado que no se introducen todas las Ordenes de Protección, y cuando se hace, no siempre correctamente. Las diferentes policías no saben si una Orden de Protección continúa vigente, por ser una medida cautelar que finalizó con sentencia absolutoria. Y en ocasiones se han producido detenciones exigiendo el cumplimiento de sentencias que no son firmes, porque tampoco facilita el Registro ese dato.
- Necesidad de un foro informático dentro de la página web del CGPJ, para comunicar a jueces y magistrados de estos juzgados, que facilitaría el hallar soluciones ante las dificultades interpretativas que plantea esta Ley.
- Falta de coordinación y colaboración entre Juzgados de Guardia y Juzgados de Violencia, y crispación ante las diferentes interpretaciones de las Leyes procesales. La consecuencia es el trasiego de denunciantes y detenidos de un juzgado a otro.
- Normas de reparto que han establecido agravios en el reparto de las cargas de trabajo entre los diferentes Juzgados de un mismo Partido Judicial.
- Falta de medios por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que se traducen en retrasos en la presentación de detenidos y atestados, siendo éstos muy incompletos.
- Falta de Fiscales, abogados y médicos forenses, que deben atender el doble de Juzgados, uno el de Guardia, otro el de Violencia, que también está siempre de guardia, con la dificultad de las distancias geográficas, por la dispersión judicial y porque las mismas personas deben atender el mismo día diferentes ciudades y pueblos.
- Edificios judiciales inadecuados que hace difícil que denunciante y denunciado no compartan los largos tiempos de espera en los mismos pasillos.
- Falta de desarrollo de los Programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico previstos en los arts. 33 y 35 de la Ley 1/2004.
- Suspensión de las vistas civiles y declaraciones penales, porque como nunca se sabe cuantos detenidos y Ordenes de Protección se solicitaran cada día, no puede planificarse el trabajo.
- Como no se abonan los excesos de jornada, los funcionarios cuando cumplen su jornada se van, dejando a Jueces y Secretarios solos realizando todas las tareas, también las administrativas.
- Los funcionarios están desalentados. Trabajan en exceso y no han recibido la preparación adecuada. Yo añado que, cuando ya hayan aprendido, marcharán en los próximos concursos de traslado, por lo que habrá que enseñar de nuevo a los que lleguen.
La conclusión es que solo desde un punto de vista malintencionado puede atribuirse la responsabilidad del mal resultado de la Ley Integral
La respuesta penal debe centrarse en aquellos casos en que la violencia física o psíquica puede llegar a ser destructiva, es decir, en los más graves. Para los leves la respuesta penal debe ser más limitada.
Es imprescindible una mayor coordinación entre las diferentes administraciones públicas. No podemos permitirnos que exista una amplia red de servicios sociales, dependientes de Ayuntamientos y Comunidades Autónomas, que atienden a víctimas de violencia y disponen de muchos datos en relación a las mismas, y que a los juzgados no llegue esa información tan valiosa. No es razonable que el médico forense del juzgado deba realizar un informe en pocos minutos, sin contar con el historial médico de denunciante y denunciado, que le permitiría ayudar a identificar por antecedentes médicos, psicológicos y psiquiátricos, los casos que necesitan respuesta contundente y urgente.
Las policías deben elaborar atestados realizando la investigación suficiente para determinar el tipo de delito a imputar, con datos suficientes para que puedan acordarse todas las medidas cautelares necesarias que permitan asegurar una real protección a la víctima. Deberían revisarse algunas tareas que encomendamos a las policías, y liberarles de parte de ellas, pues en muchas ocasiones hacen de carteros para los juzgados, cuando su misión debería ser otra. Debería organizarse una agenda judicial única, que permitiría una administración mejor de los recursos policiales y judiciales, rescatando una importante cantidad de recursos económicos mal utilizados.
Con los Juzgados de Violencia es imprescindible la colaboración de equipos técnicos formados por asistentes sociales y psicólogos para orientar a los ciudadanos, e informar y colaborar con el órgano judicial. En la ciudad de Barcelona, el Departament de Justicia, a través de su Secretaría de Servicios Penitenciarios y de atención a las víctimas, ha dotado a los Juzgados de Violencia de estos técnicos desde el primer día de entrada en funcionamiento. Esta Secretaría ha alertado recientemente de que la violencia doméstica y los delitos de tráfico están saturando las medidas alternativas a la prisión, y es previsible un colapso a corto y medio plazo. De materializarse esta advertencia las conductas ya sancionadas en sentencias firmes podrían quedar impunes por la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia.
Los Juzgados deberían coordinarse con la Fiscalía. Los Colegios de Abogados deben implicarse más, tanto en la formación a sus colegiados que atienden el turno de violencia doméstica, como revisando y negociando con la administración central o autonómica las disfunciones que se puedan producir en el modo de retribuir el turno de oficio, de manera que el letrado no perciba menor cantidad por estimular los acuerdos, así como controlando las malas prácticas que se producen en todo colectivo, y para dotar el turno de oficio del número de letrados suficiente. Es necesario asimismo un turno específico para los imputados en materia de violencia de género que asuma todos los procedimientos, civiles y penales, para garantizar un real derecho a la defensa.
Si somos capaces de coordinarnos, y la información y la prueba llegan con mayor intensidad a los procesos penales por violencia, los fiscales podrán solicitar las órdenes de protección de un modo más preciso y los jueces acordarlas, con la mayor tranquilidad que da la información. Estaremos en mejores condiciones de individualizar los casos graves de violencia de género, y ofrecer una respuesta rápida y eficaz.
Debemos estimular la resolución pacífica de los conflictos familiares, a través de la Mediación. Perola LO 1/2004, que deriva muchos conflictos familiares al ámbito penal, PROHIBE LA MEDIACIÓN y ello, aunque sólo se haya producido una denuncia por amenazas y coacciones leves, así como por vejaciones injustas. Es difícil imaginar procesos de ruptura de parejas en las que, en todo momento, se hayan mantenido unos modales exquisitos, y nunca se hayan proferido el más mínimo insulto.
"En conflictos familiares la mediación familiar se ha mostrado como el método más rápido, más económico, mas desdramatizador y menos confrontativo para resolver disputas y permitir resolver las diferencias entre la pareja. Es también el método más efectivo a largo plazo debido a que las partes se sienten participes y han sido las coautoras de los acuerdos. Asimismo es el método más beneficioso puesto que en caso de futuros conflictos las partes sensibilizadas en mediación, los abordan evitando la polarización entre actitudes opuestas.
Según las estadísticas de los países europeos que utilizan la mediación familiar desde hace diez años y las de América, con 25 años de experiencia en la mediación familiar, la mediación es una técnica enormemente exitosa para intervenir en los conflictos ya que se llegan a acuerdos en un 80 % de los casos. Casi todos los países europeos y americanos países con larga tradición democrática, han considerado que la utilización de la mediación familiar es mejor instrumento para llegar a acuerdos satisfactorios y duraderos, y se demuestra un gran bienhechor para todos los miembros de la familia.
La mediación familiar es un proceso confidencial y estructurado en el cual una tercera parte neutral, que es el mediador, ayuda a arreglar de forma amigable los conflictos, reduciendo las agresividades, aclarando las pretensiones respectivas, restableciendo el dialogo, buscando soluciones aceptables para ambas partes y permitiendo que éstas se apropien de sus propias decisiones parentales.
La mediación familiar favorece la participación y legitimación de las partes involucradas permitiéndoles asumir su responsabilidad en el diseño de la resolución de su disputa. Otorga una voz a las partes, les permite hablar, aislando los puntos en conflicto, buscando alternativas para buscar la mejor de las soluciones posibles para ellos, siendo el objetivo fundamental, por encima de todo, el bienestar de los hijos.
La mediación familiar aporta autonomía personal ya que las partes controlan en todo momento el proceso y consiguen llegar a acuerdos y soluciones individuales, que son creativas y que se adaptan especialmente a su familia.
En momentos de crisis familiar, momentos de gran carga emotiva, la mediación familiar favorece el respeto, la confianza, el protagonismo, la solidaridad de la paternidad compartida. La mediación familiar es un proceso de responsabilidad parental, un proceso de introspección mutua, que permite aflojar la tensión y renovar la comunicación entre los padres.
La mediación familiar consigue por la vía del dialogo que incluso parejas muy antagonistas se centren conjuntamente hacia los intereses de los hijos, beneficiando la reintegración y estabilización de la personalidad de éstos. La mediación familiar es confidencial y no degrada la intimidad puesto que no es necesario ventilar todos los detalles personales que provocan un gran desgaste psicológico. Muchas personalidades extranjeras escogen especialmente la mediación precisamente por su confidencialidad.
La mediación familiar tiene la oportunidad de reducir, aliviar las consecuencias y los daños psicológicos y morales, en el ámbito emocional. El hecho de que cada parte sea atendida y escuchada, permite relajar el estrés y ansiedad comprendiendo el punto de vista y las necesidades del otro cónyuge y muy especialmente las necesidades de los hijos. El situarse en la situación del otro permite ser más realista y equitativo, provocando un cambio de actitud. Desde del principio los cónyuges participan activamente en la solución del conflicto tejiendo nuevos lazos de comunicación. Este reencuentro comunicativo es fundamental para poder tratar de una manera mas positiva y equilibrada los temas que afectan a los hijos, beneficiando el clima familiar.
La mediación familiar se desarrolla en un contexto más flexible, devolviendo a las partes su protagonismo en la resolución de sus propios problemas, por lo tanto los acuerdos no son impuestos sino discutidos con detenimiento y aceptados por ambas partes. De esta manera ambos ganan y consiguen evitar el rencor y el resentimiento elementos que agravan la incomunicación.
La mediación familiar externaliza la responsabilidad, ayuda a mejorar la convivencia siendo una excelente herramienta de respeto, confianza, solidaridad, tolerancia así como una excelente práctica democrática. Por medio de una exploración reflexiva, permite organizar una vida familiar más reestructurada emocionalmente, económicamente i parentalmente, justamente mirando hacia el futuro de los hijos."
5- LA LEY 15/2005, POR LA QUE SELA LEY DE
El Anteproyecto de Ley que salió del Ministerio de Justicia era una apuesta por la resolución pacífica de los conflictos familiares. Así su Exposición de Motivos parte del respeto "al libre desarrollo de la personalidad", lo que "justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge". Parte del respeto a las personas, del principio de libertad de los cónyuges para decidir voluntariamente, como ya no puede ser de otro modo, la continuación o no de su convivencia. Cuestión distinta son las consecuencias que el cese de la misma debe conllevar, en función del desequilibrio que pueda comportar en relación con la posición del otro. Alude insistentemente a que en el ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia, todos, padres, jueces, etc., deben procurar que los hijos tengan una relación fluida con ambos progenitores, evitando imponer trabas o dificultades que no estén amparadas en serios motivos, y potenciando el principio de corresponsabilidad en el ejercicio de las potestades, para evitar que los hijos sufran innecesariamente un perjuicio en el desarrollo de su personalidad. Hace referencia a la mediación como procedimiento extrajudicial adecuado, aunque lamentablemente la menciona en su articulado, remitiéndose a una Ley posterior.
Sin embargo, la Ley que salió aprobada por las Cámaras introdujo un articulado que dinamitó, en gran parte, aquel espíritu inicial. Era necesario acortar los plazos para disminuir la intensidad del conflicto, pues si se prolonga en exceso en el tiempo, se va envenenando más. Era imprescindible eliminar el doble proceso –uno de separación y otro de divorcio-, pues además de hacerlo muy costoso económicamente para las familias, crispaba los ánimos al revivir el conflicto en varias ocasiones. Pero dio una redacción al art. 92 del Código Civil (CC), que dificulta más que antes la posibilidad de acordar guardas y custodias compartidas, con alguna exigencia que llega a ser de más que dudosa constitucionalidad.
El art. 92.5 CC permite que, si existe acuerdo entre los padres, pueda acordarse el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos. Pero si no existe ese acuerdo, el art. 92.8 CC sólo permite acordarla, excepcionalmente, cuando lo inste una de las partes, y con informe favorable del Ministerio Fiscal. Esta exigencia de informe favorable había desparecido en el trámite ante el Senado, pero un error en la votación, del grupo parlamentario socialista, la reintrodujo en el Congreso. El art. 117 de la Constitución española atribuye el ejercicio de juzgar, exclusivamente, a los Juzgados y Tribunales determinados por las Leyes, si bien, conforme a la Ley que comentamos, será el Fiscal quien determine el resultado final de una sentencia en la que deba decidirse una guarda y custodia solicitada por uno solo de los progenitores. Las presiones ejercidas durante la tramitación de la Ley , por grupos contrarios a la guarda y custodia compartida, llevaron a la situación actual que la dificultan más que con la falta de regulación anterior.
Es conocido que los Fiscales, en un amplio porcentaje, no miran con buenos ojos el ejercicio conjunto de la guarda de los menores, de ahí que se presionara para exigir este requisito, por si no resultaba suficiente el impedimento establecido en el apartado anterior. Y es que el art. 92.7 CC establece que, "no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal" por violencia de género o doméstica, contra el otro cónyuge o los hijos. Es inaceptable que una mera denuncia, no una condena penal firme, pueda impedir la corresponsabilidad de los padres en el cuidado de los hijos cuando tengan predisposición para ello, pues una ley no debe inducir a realizar prácticas poco correctas o incluso delictivas.
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Si un 77,1% de ciudadanos piensa que las cargas familiares son el principal obstáculo para que las mujeres desempeñen sus trabajos en condiciones de igualdad; si un 92,9% de ciudadanos piensa que hombre y mujer deben contribuir al cuidado del hogar y de sus miembros (datos del CIS publicados por EL PAIS, 4-3-2006); ¿porqué hacer prácticamente imposible la guarda conjunta, intentando que, tras la ruptura de la pareja, la mujer se quede, en casi todas las ocasiones, con la total responsabilidad en el cuidado de los hijos?; ¿porqué, en nombre de los intereses de las mujeres, algunos grupos de presión de mujeres, pretenden que de los hijos se ocupe en exclusiva la madre, si ello, sin lugar a dudas, la limitará brutalmente en su desarrollo personal y profesional?.
Recurro nuevamente a la psicóloga Catherine Perelló, cuando afirma:
"La custodia compartida, que promueve la equidad, tiene muchas ventajas ya que los hijos no sufren crisis afectivas al no sentirse rechazados o abandonados por uno de los padres. Los niños sienten que aseguran así una mayor atención y el cuidado adecuado en sus diferentes vertientes.
Con la custodia compartida se evita en gran medida los terrores infantiles nocturnos, puesto que éstos son los síntomas de la problemática no resuelta de la pérdida de uno de los padres. Los hijos perciben que, con la custodia compartida, les queda garantizado que no son propiedad casi exclusiva de uno de sus padres. De esta manera se dan cuenta de que lo verdaderamente importante es compartir su vida con ambos en lugar de que los padres compitan por ellos provocándoles sentimientos de culpabilidad y conflictos de lealtad hacia cada uno de ellos que les causan graves problemas psicológicos que pueden afectar su desarrollo emotivo y su maduración personal.
Con la custodia compartida la separación se convertiría en una nueva manera de vivir en familia. Las investigaciones que nos llegan, demuestran que el nivel de autoestima de los hijos en la custodia compartida es muy alto, así como que los hijos se sienten más apoyados por parte de sus padres, tanto física como emocionalmente. Se ha demostrado también que el nivel de incumplimiento de medidas se reduce sustancialmente al no poder hablar de la existencia de un régimen de estancias o de pensión alimenticia. Muchas veces los incumplimientos provocan una escalada de agresividad cuyas víctimas son los hijos.
El interés exclusivo de utilizar la mediación familiar y de proponer la guardia compartida es exclusivamente el proteger a la familia y sobre todo a los hijos. Muy a menudo las pautas interactivas disfuncionales de los dos padres y la pertenencia a dos sistemas diferentes, pueden cronificarse y pueden provocar graves conflictos internos en los hijos. Recordemos que a partir de los doce años, los hijos ya tienen edad suficiente para poder ser llamados a testificar en cuanto a sus preferencias respecto a la guardia y custodia.
La separación y divorcio implican una ruptura de los lazos conyugales pero de ninguna manera, ruptura de los lazos y de las responsabilidades parentales. Si los hijos no ven satisfechos sus deseos de tratarse con ambos padres de una manera equitativa, lo que garantizaría una custodia compartida, nos preocupa que puedan coger posturas rebeldes y agresivas en el futuro, o sino, caer en una pasividad regresiva si no consiguen colmar estas necesidades. No podemos convertir a los hijos en protagonistas afectivos o mercantiles, ni en elementos de cambio, así como tampoco en objetos de discusión de los problemas personales de los progenitores.
Los hijos se sienten queridos y protegidos en estos momentos por los dos padres. Si no se adoptan medidas rápidas y ágiles que permitan conservar el buen clima familiar conseguido hasta ahora, y permitimos la escalada agresiva que todo litigio conlleva, con el tirar de cada uno por su lado de los progenitores, nos podemos encontrar con unas graves consecuencias para los hijos: conflictos de lealtad hacia cada uno de ellos. Esto acarrea unas contradicciones internas gravísimas que pueden socavar profundamente los cimientos de la personalidad de los hijos. Recordemos que los niños necesitan la presencia e imagen de los dos padres. Aprecian y quieren a cada uno y representa para ellos una gran confusión mental esta división física y mental tan poco equilibrada.
La mediación familiar no permitiría que los padres pudiesen manipular psicológicamente aunque sea inconsciente, la afectividad de los hijos. El jugar con los sentimientos de los hijos provoca en éstos sentimientos de culpabilidad que no les permiten tener auténticas relaciones serenas con ninguno de sus progenitores. Tienen que mostrarse continuamente muy prudentes para no herir los sentimientos de cada uno de sus padres.
No se pueden utilizar los hijos como argumentos pues ellos son los que más sufren y serán los más perjudicados por el conflicto entre sus padres. Ellos tienen derecho a disfrutar de ambos padres y tienen derecho a que no los involucren en los problemas no resueltos que sostienen. Cuantas menos tensiones vivan mejor para su equilibrio emocional. En el 90% de los casos, los conflictos de los niños son siempre el resultado de las manipulaciones de los adultos. Si los padres no consiguen organizar sus relaciones entre ambos de una manera favorable, los hijos difícilmente podrán hacerlo estableciendo vínculos estables con sus semejantes."
¿De qué hablamos cuando decimos guarda y custodia compartida? ¿Qué diferencias tiene con un régimen de visitas amplio? ¿Porqué aterroriza?.
Cuando los progenitores deciden no seguir compartiendo la vida en común y fruto de la relación se han tenido hijos, si éstos son menores de edad, debe decidirse cómo ha de establecerse la relación con los padres a partir de ese momento. Afortunadamente en casi dos tercios de los procesos de separación y divorcio las partes llegan a un acuerdo, pero queda una tercera parte en la que los jueces debemos decidir al respecto. Los casos conflictivos se reducen a una pequeña parte de ese tercio.
Tradicionalmente el cuidado de los hijos se ha venido atribuyendo a las madres. Si una madre no asume la responsabilidad de su cuidado recibe el reproche social. Es más, muchas madres patrimonializan a los hijos considerándolos algo suyo. Y ese es el primer problema. Para los hijos, pues tienen derechos propios que deben ser respetados, y para las madres, pues se les exige asumir en solitario su educación y cuidado, así como procurar para su sustento. Ello provoca disfunciones importantes. Impresiona ver las cifras de madres maltratadas a manos de hijos adolescentes, en un amplio porcentaje varones. Y no es de recibo el elevado incumplimiento de pago de las pensiones de alimentos por parte de los padres, en muchos casos ni siquiera denunciados. Porque es difícil perseguir el patrimonio de una parte de la población masculina que oculta sus bienes; porque a las madres se les exige demandar el impago asistidas de profesionales que exigen el abono previo de una provisión de fondos, sin que el demandar les garantice el buen resultado de la ejecución, el efectivo cumplimiento de la obligación. Y entristece comprobar que las soluciones que podemos ofertar no se plantean. Debería poder exigirse el pago de las pensiones impagadas directamente al juzgado, por trámites similares a los del juicio monitorio, y la policía debería investigar los incumplimientos, ya no sólo para perseguir una bolsa de delitos, sino para garantizar el derecho de los menores a ser alimentados. Debería ser el Ministerio Fiscal quien participara activamente en esos procesos de ejecución en cumplimiento de su obligación de proteger el superior interés del menor.
Aunque la regulación del tema es sencilla y clara al respecto, el tratamiento que en la práctica se hace de las consecuencias relativas a los hijos y el patrimonio, tras la ruptura de la pareja, mezclando indebidamente todo, hace que las cosas se compliquen. En un mismo paquete se asocia a los hijos con el uso del domicilio familiar y con la pensión en casi todos los casos. Y en esta materia debe examinarse siempre el caso concreto y no aplicar la misma receta a todo tipo de enfermedades, debe hacerse un traje a medida en cada supuesto. Lo contrario lleva a soluciones injustas, pues no es lo mismo la situación de unos hijos que quedan con una madre que nunca ha trabajado fuera del hogar familiar y no dispone de patrimonio propio, que el de unos hijos cuyos progenitores tienen ambos ingresos propios, posibilidades de vivienda ambos, y los dos tiempo para compartir con los hijos. Y entre esos dos extremos existen todo tipo de situaciones intermedias.
El uso de la vivienda debería adjudicarse en función de las concretas circunstancias patrimoniales de los progenitores. Atribuyendo su uso a la parte con una situación económica más precaria, o incluso no adjudicándola a nadie. No parece razonable que uno permanezca en una vivienda, propiedad de los dos, de unas dimensiones que podían costear con los ingresos de ambos, pero no tras la ruptura, porque el otro deberá poder asumir como mínimo el pago de un lugar digno para vivir y atender a sus hijos en los periodos que así determine la sentencia.
¿Si no hablamos de la vivienda cuando nos referimos a la guarda y custodia de los hijos de qué hablamos?. Hablamos del tiempo a compartir con los hijos, y de la toma de decisiones en relación a ellos. Y es aquí donde se utilizan argumentos con trampa.
Se afirma que no se acuerdan en las sentencias custodias compartidas porque no se pide. Se omite que cuando se pide no se estiman en su inmensa mayoría porque se parte del criterio extendido de que los niños están mejor con las madres. Argumento que puedo compartir si no fuera porque cuando la madre es también madre trabajadora, tiene serios problemas de tiempo. ¿Cómo vamos las mujeres a participar en el mundo laboral si asumimos en exclusiva el cuidado de los hijos?. ¿Se prefiere que estén con canguros en lugar de estar con su padre cuando él muestra predisposición para su cuidado?. El hecho de que existan pocas posibilidades de que el juez acuerde una custodia compartida disuade a los padres de solicitarla. Es más, también existen reticencias a acordar amplios regímenes de visitas. El modelo extendido es atribuir al padre fines de semana alternos. Eso supone que los hijos pasan con el padre cuatro días al mes!. Como van a imponerse límites y pautas de comportamiento si sólo ves a tus hijos cuatro días al mes. Con este criterio el distanciamiento entre padres e hijos se estimula. Y lo peor, se deja a la madre sola en la difícil y agotadora tarea de socializar y educar. Desde los juzgados en los que he prestado servicio pude comprobar cuando les preguntaba a los padres si consideraban que era suficiente compartir con sus hijos cuatro días al mes, muchos contestaron, mirando inquisitivamente a sus letrados: ¿Ah, es que se podía pedir más?.
En todo caso, si todavía existe un numeroso porcentaje de padres que no se corresponsabilizan en la educación de los hijos, la legislación y los poderes públicos deben estimular la implicación de un mayor número, pero en ningún caso limitar la posibilidad de quienes quieren compartir su tiempo con ellos, aunque sean una minoría. Se separan los mayores que deciden no seguir compartiendo su vida, pero no los niños que tienen derecho a mantener, tras la ruptura, una relación con su padre y su madre.
Otro argumento falaz supone afirmar que no debe imponerse en ningún caso la custodia compartida si no es por voluntad y mutuo acuerdo de las partes, porque de lo contrario no podrá garantizarse la estabilidad necesaria a los hijos. Y se preguntan quienes mantienen estas posiciones: ¿cómo piensa el Poder Judicial vigilar y hacer seguimiento de las resoluciones impuestas sin acuerdo de las partes?.
Cuando no existe acuerdo entre las partes siempre se impone por el juez una respuesta a las cuestiones planteadas por ellas. Y no siempre se estiman todas las pretensiones de una parte, por lo que en ocasiones se imponen soluciones a ambas, existiendo la posibilidad de recurso en el supuesto de que una o ambas no estén conformes. Por otra parte las resoluciones judiciales deben ser cumplidas y el ordenamiento jurídico establece mecanismos, susceptibles de mejora, para hacerlas cumplir. ¿O es que al deudor de una obligación le preguntamos si desea cumplirla voluntariamente, y en caso de respuesta negativa aceptamos el incumplimiento?. En el ámbito del derecho de familia debemos ser especialmente cuidadosos en velar por el cumplimiento de las resoluciones judiciales, tanto en lo que hace referencia al pago de las pensiones de alimentos, como en el cumplimiento del régimen de visitas. Los niños tienen dos grandes problemas: comen desde el primer día del mes al último, no sólo desde el quince que es cuando se dice a veces que puede abonarse la pensión; y crecen muy rápido, por ello unos meses sin contacto con uno de los progenitores es un tiempo muy valioso que no volverá.
Cada vez más se plantean situaciones en que ambos progenitores tienen similares empleos, con parecidos ingresos, y tiempo y voluntad de compartir el cuidado de los hijos. ¿Qué razón objetiva existe para establecer que con uno deberán pasar el 90% de su tiempo y con el otro el 10% restante?. ¿Y porqué, además, a quien se le limita tan drásticamente el tiempo se le obliga a costear casi la totalidad de los gastos de los menores, sin dejarle participar en la toma de decisiones? ¿Porqué uno debe pagar y el otro decidir unilateralmente a qué escuela se lleva a los hijos, en qué nueva ciudad se instalarán, y qué médicos los atenderá en el supuesto de padecer una enfermedad?. ¿Porqué no deben seguir siendo cuestiones en las que las partes deban ponerse de acuerdo, y si no lo hacen sea un tercero el que medie o imponga a ambos una decisión?. Los agravios son en ocasiones tan flagrantes que lo que estimulamos es el incumplimiento y el abandono de la relación con los hijos.
La custodia compartida no supone nada más que cada progenitor siga teniendo con sus hijos la relación más amplia posible, en función del tiempo del que dispone, y siga participando en la misma medida en la toma de decisiones en relación a sus hijos con independencia de que el desamor y la discordia se hayan instalado en la pareja. Y ello no debe mezclarse con la cuantía de las pensiones de alimentos. Cada progenitor deberá contribuir proporcionalmente en función de sus ingresos, y del tiempo que dedica, a sufragar los gastos de los hijos. Y efectivamente requiere un grado de civilización mínimo, y mucho amor a los hijos, por parte de los padres. Pero un cierto civismo por parte de los padres también es preciso para el efectivo cumplimiento de un régimen de visitas. Y si una de las partes o ambas generan unas situaciones destructivas para con los hijos es obligación de los poderes públicos impedírselo, y en ningún caso permitir que los hijos sean utilizados como armas arrojadizas, pues el Estado siempre debe proteger a los menores.
6- UNA BREVE CONCLUSIÓN
Es imprescindible impulsar el debate social, pues debe imperar el sentido común. Algunos caminos iniciados en los últimos años pueden traer graves consecuencias en un futuro próximo, y debemos sentar las bases para que la convivencia pacífica de todos sea posible.
Mi más sincero agradecimiento a los organizadores de las Jornadas por su contribución para lograr un mañana mejor.
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